Решение № 4618 от 24.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 814/2015 г.

Решение № 4618 от 24.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 814/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Космос Шипинг" АД със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Петко Каравелов" № 6, представлявано от изпълнителния директор Пламен Иванов Проданов и "Геохайд" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Малинова долина" ул. "184-та" № 9, представлявано от управителя Христо Сталинов Съев, като участници в консорциум "Сонар Сървисинг" ДЗЗД - гр. Варна, против решение № 1548/17.12.2014 г. постановено по преписка № КЗК-1194/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу решение № 13-00-93-35/28.10.2014 г. на директора на клон Териториално поделение "Пристанище Варна" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Закупуване на многолъчев ехолот и програмна апаратура", открита с решение № 13-00-93-8/18.06.2014 г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не са съобразени: обстоятелството, че атакуваното пред КЗК решение е постановено от некомпетентен орган; допуснатите нарушения по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, предвид определения от възложителя състав на комисията, назначена да оцени подадените оферти; неравнопоставеността на участниците при разглеждане на техническите им предложения и липсата на изложени от комисията самостоятелни мотиви при допускането и оценяването им; допуснатото нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП с оглед отстраняването на консорциум "Сонар Сървисинг" ДЗЗД, независимо, че предложението му отговаря на утвърдената техническа спецификация; неправилното допускане и оценяване на класираното на първо място търговско дружество. Наведени са пространни доводи за необоснованост и противоречие на атакуваното решение с приложимите процесуални правила и материален закон, при което се претендира отмяна на решението на КЗК и постановяване на ново решение, с което да се отмени оспорения акт на възложителя със съответните последици. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Милана Кривачка, касаторите поддържат жалбата и правят искане за присъждане на направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - директора на клон ТП "Пристанище Варна" при ДП "Пристанищна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Невена Пеева, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, претендира отхвърляне на жалбата като неоснователна и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Ломини" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Хаджи Димитър", ул. "Васил Кънчев" № 26, вх. Г, ет. 4, офис 20, представлявано от управителя Христо Стоянов Стоянов, чрез процесуалния си представител адвокат Милена Димитрова, в писмено становище и открито съдебно заседание оспорва касационната жалба и претендира отхвърлянето й, както и направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1548/17.12.2014 г. по преписка № КЗК-1194/2014 г. е оставена без уважение жалбата на консорциум "Сонар Сървисинг" ДЗЗД, подадена срещу решение № 13-00-93-35/28.10.2014 г. на директора на клон Териториално поделение "Пристанище Варна" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Закупуване на многолъчев ехолот и програмна апаратура", с което жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и с оглед крайното класиране на участниците, за изпълнител на обществената поръчка е определено "Ломини" ООД. За да постанови посочения резултат КЗК е обсъдила само част от наведените в жалбата възражения, при което е направила извод за нейната неоснователност. На първо място, правилно Комисията за защита на конкуренцията приема, че атакуваният пред нея акт е постановен от компетентен орган, изрично оправомощен при условията на чл. 8, ал. 2 ЗОП и чл. 26 от Вътрешните правила за възлагане на обществените поръчки в ДП "Пристанищна инфраструктура", от представляващия го генерален директор. Видно от пълномощно рег. № 20-00-36/21.03.2014 г. и заповед № РД-09-16/21.03.2014 г., директорът на клон ТП "Пристанище Варна" е изрично овластен да организира и провежда процедури по възлагане на обществени поръчки, в рамките на териториалната компетентност на клона, както и да сключва договорите за тях. Обосновано са счетени за неоснователни и оплакванията на жалбоподателя пред КЗК за допуснати при постановяване на решението на възложителя, нарушения по смисъла на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Те касаят определеният със заповед № 13-00-93-31/13.08.2014 г. състав на комисията, назначена да проведе процесната процедура, включващ председател Мая Казакова - ръководител отдел "Инфраструктура, акватория, собственост" /"ИАС"/ при клон ТП "Пристанище Варна", членове: Теодора Калоянова - ръководител отдел "Административно-правно, финансово и стопанско обслужване" /"АПФСО"/, Невена Пеева - правоспособен юрист, отдел "АПФСО", Станислав Харизанов - експерт, отдел "ИАС" /всички - служители на клон ТП "Пристанище Варна"/ и Кирил Велковски - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, и резервни членове: Мартин Щерев - експерт, отдел "ИАС", Веселин Коцев - експерт, отдел "ИАС", Ивелина Ненова - експерт, юрист и Елена Борисова - външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Противно на твърденията, поддържани и в касационната жалба, непосочването на номерата и датите на издаване на заповедите за назначаване на комисията и продължаване на срока на дейността й е ирелеватно за преценката относно законосъобразността на последната. Предвид данните по преписката, правилно КЗК приема, че всеки от съставите, в които е заседавал помощния орган на възложителя, отговаря на изискванията по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП относно необходимата квалификация и опит на неговите членове във връзка със сложността на конкретната поръчка. Във всяко от проведените заседания, комисията по чл. 34 ЗОП се състои от нечетен брой членове в изискуемия минимален състав от петима, един от които правоспособен юрист, а останалите - лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка. Следва да се отбележи, че конкретно изискване за квалификацията, в приложимата редакция на горепосочените разпоредби, е въведено само за юриста, докато за останалите преценката за наличието на необходимата професионална квалификация е в правомощията на възложителя. В случая, в състава на комисията освен правоспособен юрист и външен експерт със завършено висше образование със специалност геофизика, с компетентност в областта на IT сектора, в т.ч. оборудване, софтуерни разработки, мрежи, интернет, консултантска и помощни дейности, и специализирана апаратура, са включени и други специалисти, чиито квалификация и опит изцяло кореспондират с предмета на поръчката и неговата сложност. Не може да бъде споделено и застъпеното в касационната жалба схващане, че липсата на дата в декларацията по чл. 35 ЗОП на Елена Борисова /другият външен експерт, също вписана в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП към релевантния за това момент на определяне на състава на помощния орган, и с квалификация, съответстваща на предмета на поръчката/, е равнозначна на липсата на такава декларация. Още повече, че в протокол № 2/1.09.2014 г., съставен за заседанието на помощния орган, в което това лице е заместило Теодора Калоянова, изрично удостоверява обстоятелството, че след запознаването й със списъка на участниците, Елена Борисова е подписала декларация по чл. 35 ЗОП. Липсва каквото и да било правно основание и в подкрепа на наведения довод, че присъствието на заседанията на комисията, на Антоанета Асенова /без право на глас/ с цел техническото обезпечаване на дейността на помощния орган, опорочава последната. Настоящият състав вече е имал случай да отбележи в решението си по адм. дело № 459/2013 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и, че въведените с оглед предмета на обществената поръчка, квалификационни изисквания към екипа от специалисти, които участниците следва да предложат за изпълнение на поръчката, не следва да бъдат установени и за експертите, включени в състава на комисията по чл. 34 ЗОП. Във връзка с доводите на касаторите в обратен смисъл, следва да се има предвид липсата на нормативно основание да бъде изследвано наличието на еквивалентност на професионалната квалификация на лицата, включени в екипа за изпълнение на поръчката, и тази, на членовете на комисията, която ще разгледа и оцени офертите. При включване в състава на комисията на външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, той следва да отговаря на изискването за квалификация /с оглед приложимата редакция на същия закон/, съответна на предмета и сложността на поръчката /в съдебната практика възприемана като придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера/, която да му позволи компетентно оценяване, съгласно утвърдените от възложителя критерии. В случая, както вече беше отбелязано по-горе, такава квалификация е налице. Предвид изложеното съдът приема, че от възложителя не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 34 ЗОП при определяне на състава на комисията. Предвид естеството и липсата на доказателства, установяващи по несъмнен начин твърдението на касаторите, че с офертата на "Ломини" ООД не е представен електронен носител, съдържащ представените в плик № 2 документи, не би могло да се приеме, че това влече незаконосъобразността на крайния акт на възложителя. На свой ред, съдържанието на протоколи № 2/1.09.2014 г. и № 3/15.10.2014 г. обуславят извода, че не отговаря на действителното фактическо положение твърдението в касационната жалба, че становището на двамата външни експерти, не е възпроизведено в мотивите, изложени от помощния орган на възложителя в подкрепа на осъществената преценка по допускането и оценяването на техническите предложения на участниците. Тъй като текстът на чл. 68, ал. 11, т. 1 ЗОП предоставя на комисията възможност, но не и задължение да проверява заявени от участниците данни /включително чрез изискването на информация от други органи и лица/, не намира основание и оплакването на касаторите, че от помощния орган са изискани допълнително данни единствено за апаратурата, доставката на която е предложена от консорциум "Сонар Сървисинг" ДЗЗД. По изложените съображения съдът приема, че в горепосочените части, решението на КЗК е обосновано и правилно. Наред с горното обаче, с жалбата пред КЗК и в настоящото производство, от касаторите са наведени редица възражения, основани на изисквания на възложителя, съгласно утвърдената Техническа спецификация, в т.ч. по т. 3.3.1 "Общи изисквания" и т. 3.3.2 "Технически параметри и изисквания към многолъчевия ехолот /МЛЕ/", по които от КЗК са направени необосновани изводи или изобщо не са обсъждани от Комисията. Най-общо и в последователност, тези оплаквания, могат да бъдат обобщени по следния начин: "Ломини" ООД не е представило необходимите документи за съответствие и документи за одобрение на типа, за всички оферирани от него устройства и специализиран софтуер; представеното от това дружество оторизационно писмо не обхваща в цялост предложеното хидрографско оборудване, в т.ч. сензора за профилиране на скоростта на звука във водната колона и генератора; предложението на "Ломини" ООД не отговаря и на изискванията, да съдържа както пълен списък, така и анотация на съдържанието на отделните документи /представените с офертата брошури не отстраняват посоченото несъответствие/, нито графична част - скици, схеми, чертежи, онагледяващи цялото хидрографско оборудване и начина на монтаж на апаратурата /чертежът на стр. 66 от техническото предложение на този участник не е изготвен от последния за целите на поръчката и съдържа обозначения единствено на английски език, а блоковата схема на предложения многолъчев ехолот /на л. 65 от същото предложение/, е непълна и неясна/; неправилно е прието, че само предложението на "Ломини" ООД отговаря на изискването по т. 3.3.2, "Обща част" относно Многолъчевия ехолот, от Техническата спецификация - системата да включва като основен компонент и процесорен блок за управление на МЛЕ /трансивер/, и работна станция, съвместени в един блок; изтъкнато е, че "Ломини" ООД също предлага "двублоково" техническо решение, включващо работна станция с вграден в нея сонарен сензор и отделно - позиционираща компютърна система /която обаче не е отразена на схемата, приложена на л. 65 от техническото му предложение/; не е отчетено, че вследствие на това, част от процесите по управление на МЛЕ - позициониращите, се обработват от компютър, извън блока на сонарния процесор и работната станция, в противоречие с изискването на възложителя всички процеси по управлението на МЛЕ да са съвместени в процесорния блок /трансивера/ и работната станция; от друга страна, техническото предложение на консорциум "Сонар Сървисинг" ДЗЗД отговаря на въведените от възложителя изисквания, тъй като процесорният блок за управление на МЛЕ е в работната станция, съответно - всички управляващи процеси се изпълняват от процесора на работната станция, а включеният интерфейсен модул само освобождава частично работната станция от рутинни обработки на сигналите от МЛЕ и позициониращата система, създава единен интерфейс за хидрографския софтуер и осигурява независимост на софтуера на работната станция от конкретния производител на МЛЕ; техническото предложение на "Ломини" ООД не отговаря на изискването, оферираният МЛЕ да може да работи с различни приложни програми, а не само със софтуера на производителя; във връзка с поставеното в техническата документация изискване за дължина на импулса в интервала от 30 микросекунди до 15 милисекунди, или по-добра, се твърди, че предложението, направено в тази връзка от консорциум "Сонар Сървисинг" ДЗЗД, е именно по-добро от конкретно посочените в изискването граници /както и от направеното от класирания на първо място участник/, поради което неправилно жалбоподателят пред КЗК е отстранен при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и с мотива, че не отговаря на изискването по т. 7 от таблицата - спецификация на МЛЕ, част от утвърдената с документацията, Техническа спецификация. Независимо, че подробно изложените по-горе възражения са направени още с първоначалната жалба до КЗК и е поискано допускането на техническа експертиза, която да даде становище по онези от тях, за преценката на които са необходими специални знания и умения, органът по преразглеждането не е възложил такава на вещо лице. Същите оспорвания, твърдения и доказателствено искане са направени от процесуалния представител на жалбоподателя и в заседанието на КЗК, проведено на 17.12.2014 г. С протоколно определение от същата дата, искането е оставено без уважение с единствения мотив, че назначаването на експертиза "не се налага". В тази връзка следва да се отбележи, че от една страна визираните в жалбата изисквания на възложителя се потвърждават от приобщената по преписката документация за поръчката, а от друга - предвид изключително специфичния предмет на поръчката, в случая очевидно е налице необходимост от използването на специални познания за да се осигури възможност за извършването на обективна преценка по основателността на защитната теза на жалбоподателя пред КЗК. Противно на приетото от последната, след като методиката за оценяване на офертите налага извършването на съпоставителен анализ на техническите предложения на участниците и техническото задание, то сама по себе си липсата на нарушения при определяне на състава на помощния орган не налага непременно извода за правилността на атакуваното решение на възложителя /в частите, в които въз основа резултатите от работата на комисията по чл. 34 ЗОП е прието, че техническото предложение на отстранения участник не отговаря на техническата спецификация, а класираното на първо място "Ломини" ООД е представило оферта, отговаряща на всички технически изисквания, залегнали в утвърдената с решението за откриване на процедурата документация/. Наред с горното, при обсъждане на твърденията, изложени най-общо в предходния абзац на съдебния акт, необосновано КЗК приема, че предложеният от жалбоподателя процесорен блок на МЛЕ и хидрографската станция не отговарят на Техническата спецификация, тъй като връзката помежду им се осъществява посредством интернет кабел и следователно, двата компонента не са обособени в един блок. Така както е формулирано, изискването на възложителя по т. 3.3.2, "Обща част" на МЛЕ от Техническата спецификация /един от основните компоненти на системата да е процесорен блок за управление на МЛЕ и работна станция, съвместени в един блок/, не налага тези елементи да се съдържат непременно в една обща кутия, за да бъдат възприети като един блок. Двукратната употреба на "блок" в изискването, нееднозначното тълкуване на понятието "блок" в различни източници и липсата, както на направено от възложителя изрично уточнение относно смисъла, в който е употребено, така и на дадено разяснение в тази връзка при условията на чл. 29 ЗОП, налага да се приеме, че то следва да се тълкува по-скоро разширително /като изискване за единен модул, система от елементи/, а не в тесен смисъл, както това е сторено от помощния орган на възложителя и от КЗК. Поради това, необоснован и неправилен се явява изводът на Комисията, че само на горепосоченото основание следва да се приеме, че направеното от участникът-консорциум техническо предложение не отговаря на изрично въведено от възложителя изискване, съставляващо основание за отстраняването му при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предвид установеното по-горе от фактическа страна, съдът приема, че обжалваното решение е постановено при допуснато от Комисията за защита на конкуренцията съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Като не е допуснала събирането на доказателство, своевременно поискано и относимо към установяване на релевантните за спора обстоятелства, КЗК несъмнено е нарушила правото на защита на жалбоподателя в производството. Още повече, че видно от мотивите на обжалваното решение, част от твърденията на последния са приети за недоказани без да е правено конкретното им изследване /например, че липсват представени от класирания на първо място участник, документи за съответствие, изискването за чието представяне необосновано е прието за изпълнено с представеното от участника оторизационно писмо на производителя на МЛЕ/, а други - само с оглед изявленията в обратен смисъл, направени от другия участник в процедурата, което изключва приемането им за обективно установени, още по-малко при повдигнат спор относно тяхната достоверност. КЗК не може да се основава само на доказателствата, представени от ответната и заинтересована страни, както и да отказва на жалбоподателя събирането на експертно становище, изрично уредено като допустимо с разпоредбите на чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 ЗОП и относимо към преценката по съществото на спора относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя. Нарушението е особено съществено, предвид това, че ако не беше допуснато, КЗК можеше да постанови различен краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, КЗК дължи проучване на обстоятелствата по жалбата, като чл. 122б, ал. 1 от същия закон, на свой ред задължава работния екип след приключване на проучването да изготви доклад, съдържащ фактически и правен анализ на случая и предложение за начина на приключване на производството. След като извън обсега на обсъждане от Комисията са останали множество оплаквания за допуснати пороци във връзка с разглеждането, допускането и оценяването на направените от двамата участници технически предложения, от съществено значение за преценката на законосъобразността на атакуваното решение на възложителя, /както в частта, в която консорциумът е отстранен от участие при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, така и досежно допускането и оценяването на офертата на "Ломини" ООД/ и предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК, необходимите за изясняване на спора от фактическа страна следва да бъдат установени от КЗК, в т.ч. и посредством техническа експертиза, която да даде становище по изложените по-горе твърдения, чията провека предполага наличието на специални знания. Комисията дължи произнасяне, както по установените във връзка с обобщените по-горе възражения факти, така и по налагащите се въз основа на тях, правни изводи. Неизясняването на спора от фактическа страна, включително с назначаването на необходимата в случая експертиза, възпрепятства осъществяването на съдебен контрол в хипотезата на глава ХII АПК, приложима в случая съгласно чл. 122е, ал. 3 ЗОП. Поради това, постановеното от КЗК, неправилно решение следва да бъде отменено, при което преписката следва да бъде върната на същата комисия, за разглеждане и произнасяне по всички възражения, съдържащи се в първоначалната жалба, включително след приобщаването на съответна техническа експертиза, съгласно мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по направените от страните в производството, искания за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата срещу решение № 13-00-93-35/28.10.2014 г. на директора на клон Териториално поделение "Пристанище Варна", при новото й разглеждане, КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП