Решение № 6840 от 7.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Българска телекомуникационна компания" ЕАД, със седалище и адрес гр. София, Цариградско шосе 115и срещу Решение 6551 от 10.11.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) постановено по адм. дело 8228/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу Заповед 263 от 14.05.2021 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която на дружеството, на основание чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68г, ал. 2 и ал. 4 и вр. с чл. 68е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), е забранено използването на нелоялна търговска практика. Касационният жалбоподател - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно e установил фактическата обстановка, като не е взел предвид аргументите на БТК. Неправилен и необоснован е изводът му за осъществена от БТК нелоялна търговска практика. Прави искане решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като бъде отменена издадената от КЗП заповед. Претендира разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Я. Иванов. Ответникът - председателят на Комисия за защита на потребителите, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу Заповед 263 от 14.05.2021 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл.68е, ал. 2 от ЗЗП е забранено на дружеството да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно: да не предоставя на хора с увреждания своевременно информация, че същите имат възможност да се възползват от предназначени за тях промоционални условия за мобилна услуга. Съдът е установил, че производството пред КЗП е започнало с постъпила жалба от потребител с вх. Р-03-1500 от 14.12.2020 г. срещу Българска телекомуникационна компания ЕАД с оплакване за предоставяне на подвеждаща информация при сключване на договор за мобилни услуги с лице от уязвима група потребители, предвид заболяването и възрастта му. Установено е, че подалата жалбата пред КЗП Лалева е била абонат на фиксирана услуга, поради изтичане на договора й с БТК и желанието й да продължи да ползва услугите на мобилния оператор, провела разговор със служител на дружеството обслужващ обаждания на клиенти на телефон 123, в който същата е била информирана, че предвид заболяванията си и Експертно решение на ТЕЛК, с процент на инвалидност 80 %, би могла да ползва мобилни услуги към същият оператор, създадени за хора с увреждания на стойност 11,90 лева на месец. При посещение в магазин на мобилния оператор, служител на фирмата е преценил, че същата не отговаря на условията за сключване на договор при преференциални условия, тъй като в ЕР на ТЕЛК е записано 50 % намалена работоспособност, а и предлаганите тарифни планове са подходящи единствено за хора със зрителни и слухови увреждания, каквито видно от предоставения медицински документ, потребителката няма. Служителите на търговеца, са обяснили, че с този процент на инвалидност, клиентката може да се възползва само от намаление на таксата на стационарния си телефон от 3,70 лева на 1,80 лева, а не може да се възползва от промоция относно мобилните услуги. Въпреки неудовлетвореността си, същата е била убедена от служител на магазина, че единственият план, който може да бъде предоставен е за ТВ-услуга VIVA TV М и мобилна гласова услуга Smart L. Между страните е подписано 24-месечно споразумение за използване на телевизия и мобилни гласови услуги, на избрани тарифни планове, комбинирани в оферта Комбинирай и спести с месечна промоционална абонаментна такса общо от 35,98 лева. Непосредствено след подписване на договора и проведен повторен разговор с мобилния оператор на тел. 123, на Лалева било обяснено, че е станала грешка и трябва незабавно да се върне в магазина и да иска предоговаряне на договора. След повторно връщане в магазина и след обстоен разказ на случилото се, друг служител на магазина е уточнил, че промоционалните плановете се отнасят само за лица със слухови и зрителни увреждания и че е налице подписан договор между страните, който е влязъл в сила. Във връзка с подадената жалба е извършена проверка от служители на КЗП Регионална дирекция - Русе на 21.12.2020 г., за което е съставен Констативен протокол К-2713190 от 11.01.2021 г. в магазин за мобилни апарати и услуги Виваком собственост на БТК, находящ се на бул. Могильов 47 в гр. Русе, връчен на служители на дружеството. В хода на проверката било установено, че потребителят е абонат по договор с включени ТВ-услуга и мобилна гласова услуга, с месечна промоционална абонаментна такса от 35,98 лева месечно и за двете. По повод извършената проверка на 04.01.2021 г. на посочен е-mail адрес на КЗП, са изпратени документи от БТК, с които се заявява, че потребителят подал жалбата ползва тарифен план Инвалиди 160 с месечен абонамент 1,80 лева с ДДС, съгласно подписано на 12.12.2020 г., 24-месечно допълнително споразумение. Посочват, че на същата дата между мобилния оператор и лицето, е сключено и допълнително споразумение за ползване на телевизия и мобилна гласова услуга по избрани тарифни планове и че на лицето е предоставена възможност да направи промяна в тарифния план. В допълнение на електронната поща на КЗП е изпратен подписан нов договор сключен между страните при условията за инвалиди. Въз основа и на проведена справка на официалния интернет сайт на БТК https://www.vivacom.bg е установено, че тарифните планове за хора с увреждания са: Инвалиди 300 с месечен абонамент 7,80 лева с ДДС и Инвалиди 160 с месечен абонамент 1,80 лева без ДДС, като същите се предлагат от 01.04.2009 г. и важат за нови и настоящи клиенти с инвалидност над 50%. Лицата с трайни увреждания от 50% и над 50 % могат да използват само тарифния план Инвалиди 300, а лица с трайни увреждания над 90% могат да ползват един от двата плана. На интернет страницата е посочено, че от 01.07.2011 г. компанията предлага и тарифен план Optima 250 с месечен абонамент 5,00 лева без ДДС, който важи за нови и настоящи клиенти с инвалидност над 50 %. В Общите условия на БТК е посочено, че публикуваните на страницата на мобилния оператор планове, се предлагат единствено в магазините на Vivacom. На базата на извършената проверка и събраните доказателства е изготвена Докладна записка Ц-02-173 от 11.03.2021 г. на главния директор на ГД "Контрол на пазара", в която е посочено, че става въпрос за заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно - да не предоставя на хора с увреждания своевременно информация, че същите имат възможност да се възползват от предназначените за тях промоционални условия за мобилни услуги. Докладната записка е разгледана от КЗП по т. 12 по Протокол 7 от 25.03.2021 г., подписан от трима от членовете й. В него е взето решение, въз основа на което е издадена процесната заповед за забрана на заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68г., ал. 2, във вр. с чл. 68е, ал. 2, във вр. с чл. 68в от ЗЗП. Направен е извод, че към 12.12.2020 г., когато потребителя посещава магазин на мобилния оператор, същият предлага няколко плана за хора с увреждания. Служителят на търговеца обаче, не само, че не е предоставил никаква информация относно предлаганите абонаментни планове, но е убедил потребителя, че не може да ползва плановете за хора с увреждания, тъй като същите са предназначение единствено за хора със слухови и зрителни увреждания и е сключил с него договор за мобилни услуги и телевизия на обща стойност 35,98 лева. Следователно е налице недобросъвестност, некоректно и заблуждаващо поведение от страна на служителите в магазина, като по този начин са заблудили потребител в неравностойно положение, който не е запознат със съществена информация относно подходящите за него предлагани услуги от мобилния оператор и в следствие на което е сключен договор, който е икономически неизгоден за потребителя. Въз основа на така установените факти съдът e приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът е счел, че в случая поведението на служителите в офиса към търговеца напълно съответства на установеното нарушение констатирано от административния орган, а именно упражняване на заблуждаваща нелоялна търговска практика. Приел е, че наличието на информация на интернет страницата на дружеството за предлаганите тарифни планове, не може да замести необходимата професионална грижа и индивидуален подход към потребителите, най-вече към тези, които предвид възрастта биха изпитвали затруднение за ориентиране в интернет. Посочил е, че информацията на сайта на търговеца е трудно откриваема без помощта на ключови думи, липсват отделни конкретни отделения на този тип промоционални условия, както и яснота относно предлаганите към момента тарифни планове за конкретната група потребители. Създава се объркване относно актуалните предложения на компанията, което от своя страна още повече налага информацията предоставяна на потребителя от служителите в търговските обекти, да бъде пълна, ясна, достъпна и съобразена с потребностите и възможностите им. Според съда, обстоятелството, че сключеният при неизгодни условия договор е прекратен и е сключен нов избран от потребителката, който е предназначен за инвалиди е ирелевантно в случая. Въз основа на горното съставът на АССГ е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е правилно. По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, който предоставя услуги по смисъла на §13, т. 14 ЗЗП. За да е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, следва да е налице предлагане, което да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съгласно легалната дефиниция по §13, т. 28 ДР на ЗЗП "добросъвестност и професионална компетентност", е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Съгласно нормата на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на пар. 13 от ДР на ЗЗП се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Както правилно е приел първоинстанционния съд, по делото се установява, че премълчаването на съществена информация и незапознаването на лицето с актуалните условия за договаряне при промоционални условия, с оглед позицията на потребителя, е довело до сключване на договор между него и БТК, при явно неизгодни условия от предлаганите спрямо същата категория лица промоционални условия в този момент от дружеството. С оглед изложеното и при съвкупната преценка на доказателствата, правният извод на съда, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика противоречи на добросъвестността и на професионалната компетентност и води или е от естество да доведе до съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, е съответен на закона. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Предвид изложеното настоящият състав намира, че при правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд