Решение № 5882 от 11.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2747/2017 г.

ВАСIV отделение11.05.2017 г.докладчик Диана Гърбатова

Диспозитив

ОТМЕНЯ Решение № 68 от 24.01.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-804/829/2016 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО" ООД, със седалище и адрес в гр. С., с управител В. А. П., против РЕШЕНИЕ № 18210/17.10.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно- почивно дело", с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна невъоръжена физическа охрана на военните общежития, управлявани от ИА "Военни клубове и военно-почивно дело". ОТХВЪРЛЯ жалбата на "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ-ИТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител А. Н. И. против РЕШЕНИЕ № 18210/17.10.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно- почивно дело", с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна невъоръжена физическа охрана на военните общежития, управлявани от ИА "Военни клубове и военно-почивно дело". ОСЪЖДА "АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО" ООД, със седалище и адрес в гр. С. и "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ-ИТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С. да заплатят на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно- почивно дело", гр. С., направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лв. в производството пред КЗК и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева в касационното производство. ОСЪЖДА "АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО" ООД, със седалище и адрес в гр. С. и "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ-ИТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С. да заплатят на "ВИКИНГ-НИКОЛОВ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., направените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса в размер на 850 /осемстотин и петдесет/ лева и адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК в размер на 5000 /пет хиляди/ лева, както и адвокатско възнаграждение в касационното производство в размер на 8000 /осем хиляди/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Мотиви

Решение № 5882 от 11.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2747/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "ВИКИНГ-НИКОЛОВ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Т. Н. Т., е подадена чрез упълномощен адв. Трайков против решение № 68 от 24.01.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-804/829/2016 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Тодоров и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател развива подробни аргументи за необоснованост на констатациите на КЗК за немотивираност на акта на възложителя, както и за допуснато нарушение от органа по преразглеждането на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП. Втората касационна жалба е предявена против горепосоченото решение от изпълнителния директор на ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ "ВОЕННИ КЛУБОВЕ И ВОЕННО-ПОЧИВНО ДЕЛО", гр. С. В нея и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Спасова се излагат съображения за незаконосъобразност на решението на Комисията, като се твърди, че в противоречие с материалния закон и с доказателствата, КЗК е извела неправилен извод, че в Протокол № 2 на назначената от възложителя комисия били изложени схематично мотивите на помощния орган за присъждане на съответния брой точки по техническите предложения на класираните на първите две места участници в процедурата по показатели К1 и К2. Този касатор заявява, че КЗК е формирала необосновано заключение, че участникът "Бюро за сигурност и охрана - ИТ" ЕООД е неправилно отстранен от проведената възлагателна процедура на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП. Двамата касационни жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, да отхвърли жалбите на двете дружества - първоинстанционни жалбоподатели, като неоснователни и недоказани и претендират присъждане на направените по делото разноски в двете инстанции по обжалването. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Заинтересованата страна - "АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО" ООД, със седалище и адрес в гр. С., с управител В. А. П., оспорва касационните жалби чрез упълномощен адв. Георгиев, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърлянето им, като излага доводи, че са неоснователни, бланкетни и по същество се състоят в отрицание на констатациите на КЗК за липса на мотиви. Заинтересованата страна - "БЮРО ЗА ОХРАНА И СИГУРНОСТ-ИТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител А. Н. И., оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Тошев, който в съдебно заседание и с писмено становище моли съда да отхвърли жалбите, като неоснователи и недоказани и да потвърди обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено е при правилно приложение на материалния закон, тъй като са неоснователни възраженията в касационните жалби, че извършеното оценяване от помощния орган е мотивирано и обосновано, извършена е преценка относно спазването на предварително обявените условия на поръчката и предварително обявената методика за оценка. Според участващия по делото прокурор по отношение на отстраняването на участника "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2, 3, 4 и 5 на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и "б" от ЗОП, правилно е прието, че с техническите си предложения участникът не се е отклонил от указанията, дадени в документацията и контролът за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от ИА "Главна инспекция по труда" към министъра на труда и социалната политика. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 68 от 24.01.2017 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 18210/17.10.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно- почивно дело", с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна невъоръжена физическа охрана на военните общежития, управлявани от ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", открита с решение № 12642 от дата 13.06.2016 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, съгласно мотивите в настоящото решение; възложено е на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" да заплати направените по производството разноски от "АС - Скорпио" ООД в размер на 2700 (две хиляда и седемстотин) лева; възложено е на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" да заплати направените по производството разноски от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД в размер на 2200 (две хиляди и двеста) лева; оставено е без уважение искането на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК; оставено е без уважение искането на "Викинг- Николов" ЕООД за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП / обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решене на възложителя са допуснати съществени нарушения на действащите норми на ЗОП и на обявената документация за участие, включително на утвърдената методика за оценяване. Органът по преразглеждането подробно е обсъдил всички инвокирани обстоятелства и твърдения в жалбите на "АС - Скорпио" ООД и "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, с които е сезиран и е приел част от тях за неоснователни, а друга част - за основателни, поради което е достигнал до извод за отмяна на процесното решение № 18210 от 17.10.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно- почивно дело". КЗК е преценила по жалбата на "АС Скорпио" ООД, че релевираните твърдения за незаконосъобразност на методиката за оценка са недопустими, тъй като жалбоподателят не е подал жалба срещу решението за откриване на процедурата, с което се одобряват обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата и понастоящем срокът за обжалване на методиката за оценка на офертите по процесната обществена поръчка е изтекъл. За основателно е счетено твърдението на този жалбоподател, че в Протокол № 2 от работата на комисията липсват мотиви за поставените оценки на техническите предложения на участниците в процедурата, в това число на избрания за изпълнител по всички обособени позиции участник "Викинг- Николов" ЕООД и на "АС Скорпио" ООД. Спрямо техническото предложение на участника "АС Скорпио" ООД е констатирано, че то е изготвено и попълнено по образец Приложение № 3 към документацията за участие. Органът по преразглеждането е счел, че предвид влязлата в сила методика, оценките на техническото предложение по показатели К1 и К2 се формират съобразно наличие на посочени обстоятелства, като стъпките за оценка по К1 са 30, 15 и 5 точки, а по К2 - 10, 5 и 1 точки. Максималният брой точки по показатели К1 и К2 се поставят, когато в техническото предложение по показател К1 в предложения План за охрана и детайлна концепция за начина и организацията на изпълнение на охраната на съответния обект се съдържат всички посочени съгласно методиката 5 (пет) обстоятелства, а по К2 - когато в предложения План за действие за съответния обект се съдържат всички 8 (осем) от посочените в методиката осем обстоятелства. При поставянето на оценките на техническите предложение по показатели К1 и К2 комисията следва да преценява наличието на съответен брой изискуеми обстоятелства, дали обстоятелствата не са формално описани, дали по К1 предложените план и концепция не са съобразени със специфичните особености на обекта на охрана, и/или не са описани връзките на взаимодействие, осигуряващи сигурността на охранявания обект, а по К2 дали предложеният конкретен план за действие не е съобразен със специфичните за обекта особености и/или изготвеният конкретен план за действие не показва високо ниво на познаване на ситуациите и на спецификата на охраняваните обекти. Според КЗК, избраният от възложителя подход за оценка на офертите на участниците и присъждане на брой точки по показатели К1 и К2, изисква назначеният от възложителя помощен орган да изложи подробна експертна оценка, обосноваваща поставения брой точки. КЗК се е позовала на доклада на комисията по провеждане на процесната възлагателна процедура и на Протокол № 2 на същата комисия и е счела, че последната не е изпълнила своите задължения при разглеждането и оценките на техническите оферти на участниците, отразявайки съдържанието на същите, както и направените по отношение на това съдържание констатации. Ето защо КЗК е приела, че извършеното оценяване от страна на помощната комисия на техническото предложение на участниците по показатели К1 - План за охрана и детайлна концепция за начина и организацията на изпълнение на охраната на обектите и К2 - План за действие е бланкетно и немотивирано, което рефлектира и върху крайния акт. Възложителят е регламентирал, че техническото предложение подлежи на оценка и трябва да съдържа изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция и подробно описание на организацията и методология на ОП, от което е изведено заключение, че общото и схематично представяне на констатациите на комисията съставлява незаконосъобразно действие, което ограничава контрола за законосъобразност, извършван от КЗК. Във връзка с оплакванията на жалбоподателя "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД срещу отстраняването му от участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2, 3, 4 и 5 на осн. чл. 107, т. 2, б. "а" и "б" от ЗОП, КЗК е преценила, че с техническите си предложения по петте обособени позиции този участник не се е отклонил от указанията, дадени в документацията, понеже се касае за трудови отношения между работодател и служител и контролът за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се извършва от страна на Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда", въз основа на което е извела извод, че констатираните нарушения са довели до опорочаване на акта на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съдът не възприема становището на органа по преразглеждането на липса на мотиви, съответно за наличието на схематични мотиви при оценяване на депозираните технически предложения от участниците, които са допуснати до оценка. Между страните няма спор относно обстоятелството, че с решение № 12642 от 13.06.2016 г. е открита на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на денонощна невъоръжена физическа охрана на военните общежития, управлявани от ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции", която поръчка е разделена на 5 (пет) обособени позиции. С гореописаното решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, в които като изисквания за изпълнение на поръчката е предвидено, че за реализиране предмета на поръчката, изпълнителят е длъжен да осигури невъоръжена физическа охрана. Предоставянето на изискуемата услуга следва да се осъществява 24 часа, 7 дни в седмицата, включително и през почивните и празничните дни, като за целта изпълнителят трябва да разполага с необходимия кадрови и технически ресурс и дейността по невъоръжена физическа охрана следва да включва и осигуряването на пропускателен режим в обектите. Възложителят е предвидил, че оценяването на постъпилите оферти са осъществява по Комплексна оценка на офертата КО - с максимална стойност на оценката от 100, т., като определянето на КО ще се извършва съгласно формулата КО = К1+К2+КЗ. Обявено е, че на първо място ще бъде класирана офертата, получила най-висока комплексна оценка за съответната обособена позиция, а останали оферти за същата позиция, получили по-ниска КО ще се класират в низходящ ред, съответно на второ и последващо място. По показател К 1 - План за охрана и детайлна концепция за начина и организацията на изпълнение на охраната на обектите от съответната обособена позиция с максимална стойност на оценката е 30 точки. За всеки един от обектите включен в съответната обособена позиция, участниците следва да изготвят конкретен план за охрана /КПО/, който трябва да съдържа подробно, детайлно и изчерпателно описание на следните компоненти: план за охрана на конкретния обект, разработен по чл. 24, ал. 2 от Закона за частната охранителна дейност, съобразен с особеностите на охранявания обект, съдържащ детайлна концепция за охрана на обекта, придружен със схема и примерен график за работа на охранителния състав, брой на постове, брой охранители, разположение, режим на сменност, пропускателен режим, както и описание на връзките на взаимодействие, осигуряващи сигурността на охранявания обект; система от мерки за контрол на дейността на охранителите, при изпълнението на охранителната дейност; информация за вида на техническите средства за охрана /средства за принуда и защита/, с които всеки един охранител ще разполага. В обявената методика за оценка е предвидено, че КПО на конкретният обект ще се оцени с 30, т., съответно с 15, т. и с 5, т. при определени обстоятелства, които са подробно описани в утвърдената документация. По показател К2 - План за действие /при възникване на кризисни ситуации, природни бедствия, нерегламентирано настаняване/ползване, аварии, терористични актове и взаимодействие с органите на МВР и Служба "Военна полиция", както и за оперативна връзка с определено/и от възложителя лице или лица/ е регламентирана максимална стойност на оценката от 10 точки, като е посочено при какви обстоятелства се присъждат 10, т., 5т. и 1, т. Оценяването по Показател К 3 - цена на услугата, с максимална стойност на оценката от 60, т. се извършва съгласно формулата КЗ = Цмин./Цпредл. х 60. При тези данни съдът не възприема тезата на КЗК, че оценяването на техническите предложения на класирания на първо място участник и на "АС Скорпио" ООД, което дружество е класирано на второ място, е осъществено формално, схематично и в отклонение на утвърдената от възложителя методика за оценяване. От текста на Протокол № 2, обективиращ работата на помощния орган на възложителя в периода 29.07.2016 г. - 21.09.2016 г. се установява по безспорен начин, че в него задълбочено е отразена работата на комисията по отварянето и разглеждането на техническите оферти на участниците в Плик № 2. Съдът констатира, че визираният протокол е много подробен и в него на 141 листа е разгледано и оценено детайлно всяко постъпило техническо предложение. От съдържанието на гореописания протокол е видно, че назначената от възложителя комисия е изложила своите заключения по отношение на всяка от петте обособени позиции, включително и по отделните обекти - военни общежития, включени в тези позиции. Неправилно е становището на КЗК, че липсвали фактически описания и констатации досежно техническите предложения на участниците. По отношение на техническите предложения на "АС Скорпио" ООД по всички обособени позиции са направени конкретни фактически констатации, като е вписано, че е изготвено и попълнено по образец Приложение № 3 към документацията за участие. Отразено е, че в техническото си предложение за обособена позиция № 1 този участник е предложил да изпълни предмета на поръчката съобразно П. за охрана разработен по Закона за частната охранителна дейност /ЗЧОД/ и детайлна концепция за охрана на обекта, придружен със схема и примерен график за работа на охранителния състав, брой на постове, брой охранители, разположение, режим на сменност и пропускателен режим. Записано е, че участникът разполага с дежурен оперативен център и е представил План за действие при възникване на кризисни ситуации, природни бедствия, нерегламентирано настаняване/ползване, аварии, терористични актове и взаимодействие с органите на МВР, служба Военна полиция. Посочени са помощни технически средства - охранителни палки, белезници, ел. фенерче. Аналогично е положението и по останалите четири обособени позиции, поради което не е необходимо отново възпроизвеждането им. Следователно помощният орган на възложителя е формулирал детайлно описание на всяка от депозираните оферти и точно е отразена степента на съответствие на всяко от техническите предложения на участниците по всяка от обособените позиции. Без правно основание е констатацията на КЗК, че в Протокол № 2 се съдържали бланкетни и схематични мотиви. Това не е така, защото от текста на визирания протокол е видно, че в него е отразена аналитичната дейност на отделните членове на назначената от възложителя комисия, които са формирали своите оценки, преценявайки поотделно и в съвкупност силните и слабите страни на всяко техническо предложение, подвеждайки го под утвърдените показатели за оценяване на офертите, съобразно обявените стъпки и утвърдени диапазони за оценяване по двата показателя К1 и К1. Съдът констатира, че конкретните точки, които са присъдени на всяко от техническите предложения е придружено с изложени относими съображения и аргументи, които са изведени след извършен фактически анализ по двата показателя за оценка на техническите оферти. Така например по отношение на предложението на участника "АС Скорпио" ООД е отразено, че за обособената позиция № 1 относно ВО "С." по показателя К1 са присъдени 15, т. със следните мотиви: "Има разработен план за охрана по ЗЧОД и концепция за охрана на обекта. Предвидени са системи от мерки за контрол на дейността на охранителите при изпълнението на охранителната дейност. Има данни за техническите средства за охрана /средства за принуда и защита/, с които всеки един охранител ще разполага. Въпреки, че всяко едно от изброените обстоятелства се съдържат в предложения конкретен план за охрана на обекта, някои от изброените дейности са формално описани. 1. Налице са неадаптирани схеми и таблици с конкретния обект. 2. Използвана е усложнена структура и изложение, която подвежда и не внася яснота за конкретния план. 3. Неадаптиран план за охрана с изискванията за конкретния обект. 4. Неориентирана схема." По показател К2 по обособена позиция № 1 предложението "АС Скорпио" ООД за охрана на ВО "С." е оценено с 5, т. със следните мотиви: "Има разработен план за действие. Някои от изброените дейности в конкретния план за действие са формално описани и планът за действие не показва високо ниво на познаване на ситуациите и на спецификата на охраняваните обекти. 1. Налице е постоянно объркване на районирането на обектите, което говори за формален подход при съставяне на плана за действие. 2. Незадоволително изложение на действията при въоръжено нападение. 3. Посочена е объркана последователност при оповестяване на йерархията за бедствия и аварии и кризи. 4. Неконкретизирани действия при оказване на първа помощ. 5. Изключително сложно и объркващо преповтаряне на плановете за оперативна връзка на дружеството с ОД/МВР и РС/ВП." Съдът констатира, че по този конкретен начин са аргументирани поставените оценки на горепосочения участник по всички обособени позиции за всяко от военните общежития, подлежащи на охрана. Неправилно е становището на КЗК, че така формулираните мотиви лишавали органа по преразглеждането от възможността за проверка по законосъборазност. Преди всичко следва да се има предвид обстоятелството, че оценяването на техническите предложения със съответния брой точки се осъществява от членовете на помощния орган на възложителя, съобразно притежаваните от тях експертни знания, умения, компетентности, професионален опит, образование и други фактори, съвкупността от които формират поставената от тях експертна оценка, която съгласно императивните норми на ЗОП и постоянната практика на КЗК и на съда, подлежи на контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност. В случая назначената от възложителя комисия действа при условията на оперативна самостоятелност и контролът спрямо тази дейност се извършва като се проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъборазност на акта, съобразно разпоредбата на чл. 169 от АПК. В настоящата хипотеза съдът констатира, че помощният орган на възложителя безспорно е разполагал с оперативна самостоятелност, която е упражнил в рамките и пределите на обявената методика за оценяване, която точно е спазена и са изпълнени изискванията за законосъобразност, доколкото в протокол № 2 и в доклада на помощния орган на възложителя са обективирани детайлни и аргументирани мотиви, отразяващи мисловната дейност по оценяването на техническите предложения на всеки участник по отделните обособени позиции и по военните общежития, включени във всяка от позициите. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно в частта му, с която е счетено, че гореописаният подробен протокол № 2 и доклада на назначената от възложителя комисия не съдържат изискуемите от ЗОП мотиви. По отношение възраженията, развити в двете касационни жалби, срещу изводите на КЗК във връзка с отстраняването от участие от процесната възлагателна процедура на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, съдът счита, че също са основателни. Това е така, защото помощният орган на възложителя е преценил в рамките на своята експертна компетентност, че офертата на визирания участник не съответства на нормативните изисквания, тъй като е предложено съвместяване от едно лице на функциите му на охранител, извършващ денонощна охрана в продължение на 12 часа и на функциите на ръководител на съответния обект за охрана. Решаващият съдебен състав намира, че възложителят правилно е отчел обстоятелството, че посочените от участника 12 броя подробно формулирани задължения като ръководител на охрана на обект изискват извършването на ежедневни дейности, отделно от полагането на труд като охранител - по график и на смени, тъй като подобно съвместяване на две длъжности от едно и също лице води до нарушение на нормите за работно време и почивки, определени в Кодекса на труда. КЗК е счела, че в случая е извършено нарушение от помощния орган на възложителя и от самия възложител, който не е страна в трудовите правоотношения между работодател (охранително дружество) и служител (охранител), а от друга страна цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" към министъра на труда и социалната политика. Съдът не възприема тази теза, защото в нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП законодателят изрично е регламентирал правомощие за възложителя да извърши преценка относно съответствието с предварително обявените условия и със спазване на правилата и изискванията, свързани със социалното и трудовото законодателство, с оглед на което визираната императивна норма е посочена от възложителя като правно основание за отстраняване на участника "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД. В този смисъл е и раздел III, т. 2.2) от обявлението за процесната общестевна поръчка, поставяща като условие за изпълнение на поръчката спазването на условията на чл. 107 от ЗОП, относно които следва да се произнесе помощният орган на възложителя и същият да представи заключението си, обективирано в протокол и в доклада на комисията до възложителя. Съдът намира за незаконосъобразно становището на КЗК, че се касае за чисто трудови отношения между работодател и служител - охранител и цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се извършва от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда". В случая трудовите правоотношения се осъществяват между работодателя в качеството му на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и служител, поради което възложителят на обществената поръчка преценява степента на съответствие и спазване с изискванията на трудовото законодателство и именно той носи отговорността за изпълнение на условията на поръчката. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че не следва да се допуска до участие дружество, неспазващо нормативните изисквания на трудовото законодателство, тъй като този участник би могъл да бъде обявен за изпълнител, с него да се сключи договор и едва в процеса на изпълнение да се очаква Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" да се намеси, да упражни своите правомощия и да санкционира не само изпълнителят на поръчката, но и възложителят, в качеството му на отговарящ за цялостното изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката. От съществено значение е обстоятелството, че в протокол № 2, отразяващ работата на помощния орган на възложителя са изложени подробни и относими аргументи за отстраняването на горепосочения участник, като за всяка от петте обособени позиции е отразено, че охраната на съответния обект ще се осъществява от общо 4,71 бр. охранители, разпределени в 1/един/ пост на денонощен режим, по 1 охранител на смяна, на 12 часови смени/дневна и нощна/. Участникът изрично е посочил, че един от охранителите ще изпълнява и функциите на ръководител на обектовата охрана, което лице ще следва освен да извършва 12 часова охрана на обекта и да осъществява още 12 функционални ръководни задължения, описани в горепосочения протокол. Тоест съответното лице, което ще съвместява горепосочените две длъжности ще следва да извършва рутинната охранителна дейност на обекта в продължение на 12 часа, включваща и изпълнение на дейностите при възникване на кризисни ситуации, природни бедствия, нерегламентирано настаняване/ползване, аварии, терористични актове и взаимодействие с органите на МВР и Служба "Военна полиция", както и за оперативна връзка с определено/и от възложителя лице или лица, и освен това следва да осъществява и функциите на ръководител на същия обект. Тоест когато работното му време като ръководител съвпада с работното време на единствен охранител на съответния пост, той ще следва ръководи сам себе си и да организира охраната на обекта и да осъществява контрол върху себе си съобразно П. за охрана и приложенията към него, да си разпределя задачите, да следи себе си за недопускане на посегателства и злоупотреби, за спазване на вътрешния трудов ред и за др. изисквания. Ако работното време на ръководителя на обекта не съвпада с това на редови охранител, това би означавало след приключване на 12 часовият работен ден като охраняващ на обекта, същото лице след това да изпълнява още една работна смяна в качеството си на ръководител на обекта, което отново е в нарушение на нормативните изисквания за работното време и почивките на работниците и служителите. При това положение, съдът споделя тезата на възложителя, че в конкретния случай описаните многобройни задължения като ръководител на обектовата охрана изискват извършването на ежедневни дейности, отделно от полагането на труд като охранител от едно и също лице, което ще съвместява двете длъжности, с което се бъде допуснато нарушение на нормите за работно време и почивки, определени в Кодекса на труда. От тук следва обоснованото заключение на възложителя, че предложеното от участника "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД съвместяване на две длъжности ще доведе до неспазване на нормативно регламентираните изисквания за продължителност на работното време и задължителна междудневна почивка, защото в раздел Б "Техническата спецификация" от обявената документация на обществената поръчка изрично е заложено изискването числеността на служителите, пряко ангажирани с изпълнението на поръчката, да бъде достатъчна за качественото и законосъобразно извършване на услугата чрез използване на подходящо оборудване и технически средства. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Решавайки спора по същество настоящият съдебен състав намира, че следва да отхвърли двете първоинстанционни жалби, подадени от "АС - Скорпио" ООД и от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД против атакувания акт на възложителя, като неоснователни. Процесното решение № 18210 от 17.10.2016 г. на възложителя е законосъобразно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания за отмяна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, "АС - Скорпио" ООД и "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД следва да заплатят на касационния жалбоподател - възложител на процесната обществена поръчка юрисконсултско възнаграждение в настоящото производство, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. В същия размер - 200 лв. "АС - Скорпио" ООД и "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД следва да заплатят на възложителя юрисконсултско възнаграждение в производството пред КЗК. Заинтересованите страни - "АС - Скорпио" ООД и от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД следва да заплатят на касационния жалбоподател "ВИКИНГ-НИКОЛОВ" ЕООД направените от него разноски в двете инстанции - внесена държавна такса при обжалване пред Върховния административен съд в размер на 850 лв. и заплатено адвокатско възнаграждание в размер на 5000 лв. в производството пред КЗК, относно което не е направено възражение за прекомерност. По отношение на претендираното от този касатор адвокатско възнаграждение в касационното производство в размер на 13100 лв. в съдебно заседание, проведено на 12.04.2017 г. е направено своевременно възражение за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, съдът счита, че адвокатското възнаграждение следва да бъде редуцирано на 8000 лв. за касационната инстанция. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,