Решение № 10112 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1175/2020 г.

Решение № 10112 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1175/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Валда 90" ООД, седалище и адрес гр. София, ж. к. Градина, бл. 18 А, ет. 1, ап. 1 срещу Решение № 7209 от 22.11.2019 г. на Административен съд, София-град, постановено по административно дело № 2869/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-177 от 8.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", с което му е определена финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 9.02.2017 г. с "Лизек Австрия ГМБХ" на стойност 1 408 197 лв. без данък добавена стойност, за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.). Касаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд приема, че е налице нарушение, свързано със съкращаване на срока за подаване на оферти, като не е отчел спецификата на функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България (ИСУН), която автоматично приема за край на съответния ден 00: 00 часа на същия, а не за негово начало, както твърди РУО. Неотчитането на това обстоятелство е довело съда до неправилни фактически и прави изводи и съответно неправилно приложение на материалния закон. Като съществено нарушение на процесуалните прави сочи пълната липса на мотиви, защо конкретно твърдяното от РУО нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки е нередност, като в тази връзка съдът не е обсъдил и всички доводи на страна от първоначалната жалба. Излага и съображения, че съдът е нарушил правилата на логиката, като не е обсъдил всички факти и обстоятелства в тяхната взаимовръзка и зависимост, поради което е достигнал до неправилни фактически и правни изводи и това прави решението му необосновано. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-16-177 на РУО на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", както и на дружеството на бъдат присъдени сторените в две инстанции съдебно разноски. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода за осъществено от касатора нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. - нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и съответно правилно и законосъобразно определена по основание и размер финансова корекция за него. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от пълномощник Н. Григорова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 20.06.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 и "Валда 90" ООД, гр. София, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Подобряване на производствения капацитет производствения капацитет на "Валда 90" ООД. На 22.11.2016 г. е публикувана публична покана за избор на изпълнител за доставка на линия за производството на ПВЦ стъклопакет - 1 бр., с прогнозна стойност – 1 408 197 лв., без ДДС. В раздел IV. 2. 2 на публичната покана, е посочен срок за подаване на оферти – 29.11.2016 г. Посочено е също, че оферти ще се приемат до 00: 00 часа на посочената крайна дата, чрез ИСУН 2020 (https: //eumis2020. government. bg). Видно от публикуваното в ИСУН, датата на обявлението на процедурата е 22.11.2016 г., а крайният срок за подаване на оферти - 29.11.2016 г., без посочен час. На 27.11.2016 г., в 18: 45 ч. е подадена само една оферта - от "Лизек Австрия ГМБХ" ООД,. На 9.02.2017 г. между "Валда 90" ООД, като възложител, и "Лизек Австрия ГМБХ" ООД – като изпълнител, е сключен договор за доставка на линия за производството на ПВЦ стъклопакет - 1 бр., на стойност 1 408 197 лв, без ДДС, с характеристики, съобразно представената оферта - приложение 1 към договора. На 7.01.2019 г. бенефициерът е бил уведомен, че при извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура, са установени данни за допусната нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ поради незаконосъобразен срок на подаване на офертите – нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/01.07.2016 г., за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер до 5% от разходите по сключения договор. "Валда 90" ООД е подало възражение срещу констатациите и изводите, съдържащи се в уведомлението за установена нередност на РУО. С Решение № РД-16-177/8.02.2019 г., РУО, е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността непредоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 9.02.2017 г. с "Лизек Австрия ГМБХ" на стойност 1 408 197 лв. без данък добавена стойност за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. В хода на съдебното производство е представена Заповед № РД-16-1002 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОПИК, с която главният директор на ГД "Европейски фондове и конкурентоспособност" е определен да изпълнява функциите на ръководител на УО по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че посоченият в публичната покана срок за получаване на оферти, изчислен по правилото на § 2 ДР ПМС № 160/2016 г., е 7 дни от публикуването й, тъй като поканата е публикувана на 22.11.2016 г., а определеният краен срок за подаване на оферти е 00: 00 ч на 29.11.2016 г., респ., този срок несъответства на срока, предвиден в чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. По тези съображения съдът е счел, че правилно органът е приел нарушение на посочените разпоредби, както и нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Изложил е мотиви относно финансовото отражение на нарушението върху общия бюджет на ЕС, както и относно размера на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата на "Валда 90" ООД срещу него. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Относно довода на касатора за съществено нарушението на съдопроизводствените правила – липсата на мотиви на съдебното решение относно наличието на нередност: Доводът е неоснователен, тъй като видно от съдържанието на съдебния акт, в него има мотиви за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност, включително защо съдът приема че е налице нередност, за която правилно е определена финансова корекция по основание и размер. Неправилни са изводите на първоинстанционният съд относно приложението на материалния закон досежно нередността за нарушение на чл. чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба от ЗОП публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. В съответствие с чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., крайният срок за подаване на офертите в процедурата следва да е съобразен със сложността на подготовката на оферта от страна на кандидатите за изпълнител, но не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата. Между страните нямат спор по фактите, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 22.11.2016 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 29.11.2016 г. до 00: 00 часа. Според съда, така определената крайна дата безспорно значи, че оферти могат да се подават до 29.11.2016 г. в 23: 59: 59 часа. Към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил с нарочна Заповед № РД-16-682 от 21.07.2016 г., актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.", (публично достъпно на https: //www. opcompetitiveness. bg/module6. php?menu_id=370). В глава III, част първа, раздел 4. 3. "Процедура за определяне на изпълнител чрез "Избор с публична покана" по чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и ПМС 160/1.07.2016 г., стр. 64, изрично е регламентирано, че "Крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде 00: 00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти)". Съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал. В случая, дружеството е публикувало публичната покана на 22.11.2016 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 23.11.2016 г. в 00: 00 часа и изтича на 29.11.2016 г. в 23: 59: 59 часа. Изчислявайки дните от 23.11.2016 г. до края на деня на 29.11.2016 г. е очевидно, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., тъй като е осигурил срок за подаване на оферти седем дни – толкова, колкото изисква и законът. Актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г." е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед № РД-16-199 ръководителят на Управляващия орган го заменя и текстът придобива следния вид: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок. " – достъпно на електронната страница на оперативната програма (http: //opic. bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11. pdf). Следователно, едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23: 59: 59, а не 00: 00 часа. Видно от изложеното, съдът неправилно е приел, че в случая е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от бенефициера начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Нарушение има, но то не е осъществено от бенефициера. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение неправилен и същото следва да бъде отменено, както и решението на РУО за определената финансова корекция. При този изход от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски се явява основателно и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник да заплати на касатора, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 3 045, 46 лв., от които държавна такса за завеждане на административно дело пред Административен съд, София град, – 423 лв., държавна такса за завеждане на административно дело пред касационна инстанция - 422, 46 лв., платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие 2 200 лв., представени пред първоинстанционния съд ведно с фактура от 734/17.06.2019 г. и банково преводно нареждане от същата дата. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение