Решение № 444 от 13.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9172/2016 г.

Решение № 444 от 13.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9172/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", със седалище гр. С., представлявана от председателя на управителния съвет Л. Л., чрез процесуален представител юрисконсулт М. К. срещу решение за определяне на финансова корекция на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г., с което на Агенцията е определена финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход по сключен договор № 138 от 25.09.2015 г. с изпълнител "П. И." АД при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка. Б. А. "Пътна инфраструктура" (АПИ) е поканен доброволно да възстанови сумата по финансовата корекция в размер на 6 571, 69 лева, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорвания административен акт поради липса на мотиви, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Позовава се на извършен предварителен контрол от Агенцията по обществени поръчки (АОП) на условията по процедурата, установяващ съответствие на документацията с изискванията на ЗОП и законосъобразност на процедурата. С доклад АОП e констатирал, че документацията отговаря на изискванията на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че възлагането на поръчката е проверено и от УО, който е отразил бележки и препоръки, но нито една не касае спорния критерий за подбор на участниците. Според оспорващия не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 ЗОП и на принципа за равнопоставеност и недискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП . Счита, че предварително заложеното при обявяване на процесната обществена поръчка изискване към кандидатите да притежават удостоверение за упражняване на дейности по строителен надзор, съгласно чл. 166, ал. 2 от Закон за устройство на територията (ЗУТ) при спазване на изискването на чл. 166, ал. 3 и ал. 4 от ЗУТ, а за участник чуждестранно лице да има заверено валидно копие на удостоверение, издадено по чл. 7 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, не ограничава достъпа до участие в процедурата на чуждестранни лица. Твърди, че изводите на органа за подлежаща на санкциониране нередност са в противоречие с националната правна уредба, която задължава при осъществяване дейността консултант за упражняване на строителен надзор, да е налице вписване в регистъра на консултантите и издаване на документ за това от началника на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК) - чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. Твърди, че да се посочи в обявлението за поръчката възможността за представяне на еквивалентен документ или единствено на документ, издаден от компетентен орган на съответната чужда държава, би означавало възложителят да наруши националното законодателство в тази област и да подведе заинтересованите лица. Еквивалентният документ, удостоверяващ правото за извършване на консултантска дейност строителен надзор, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, е един от шестте документа необходими за издаване на удостоверението от ДНСК. Упражняването на строителния надзор на територията на Р. Б. става единствено при наличие на удостоверение за това, издадено от началника на ДНСК по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. Развива доводи, че констатацията на УО на ОПТ не е съобразена с предмета на поръчката и с реалната фактическа обстановка. Изискването касае участник в обществената поръчка, а ако е обединение, поне един участник в обединението. Жалбоподателят твърди, че няма пречка дружествата да се обединят, за да могат да отговарят на този критерий. Счита, че е осигурено ниво на конкуренция. В шест от седемте оферти подадени от обединения, участват чуждестранни лица, което доказва липсата на ограничителни и дискриминационни критерии. Поддържа, че в интерес на възложителя е гарантиране на компетентни участници, обезпечително условие за качествено и своевременно изпълнение на дейностите предмет на поръчката. В подкрепа на твърденията си сочи, че в проведената процедура няма отстранен участник на основание неудовлетворяване на процесното изискване. Относно размера на наложената финансова корекция прави оплакване за липса на неправомерен разход на публични средства. Счита, че не са посочени никакви конкретни финансови измерения на предполагаемото въздействие на визираното от органа нарушение върху бюджета на Европейския съюз. Счита, че при определяне на финансовата корекция следва да се възприеме различен подход при определянето и намаляване на същата под прага на същественост, определени в Методологията за определяне на финансови корекции, а именно 0.01%. Иска отмяна на обжалвания акт. Претендира юрисконсулско възнаграждение. Ответната страна министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. оспорва основателността на жалбата. Подробни аргументи за законосъобразност на обжалваното решение излага в депозирано становище. Развива мотиви, че УО не оспорва необходимостта от посоченото удостоверение за осъществяване на дейността строителен надзор на територията на Р. Б. Удостоверението издадено по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието па инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор за чуждестранните икономически оператори не следва да се изисква на ниво допустимост за участие, а след провеждане на обществената поръчка, да се представи от избрания участник. Счита, че възложителят е следвало да предостави възможност на етап подбор, съответният чуждестранен участник да докаже, че има право да извършва надзорна дейност чрез представяне на еквивалентен документ, а впоследствие на етап подписване на договор или преди предоставянето на услугата, да представи и удостоверение за дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, вписано в регистър при ДНСК. Счита, че възложителят възпрепятства самостоятелно участие на чуждестранни лица и ги принуждава за да преминат етапа на подбор, да се свържат в обединение, с цел преодоляване на ограничителния критерий. Твърди, че неустановената нередност на етап стартиране на процедурата не санира нередността. Намира за необоснован довода на жалбоподателя за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, защото за целите на финансовата корекция е достатъчна потенциалната възможност за вреда на бюджета на Съюза. Въведена е необорима презумпция, при която за дадено нарушение УО действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи корекция заради потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на Общността. Иска отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана и потвърждаване на оспорения акт на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г. като правилен и законосъобразен. Върховният административен съд, VII отделение след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК. С влизане в сила на новия вътрешноправен режим, установен в ЗУСЕСИФ, волеизявленията за определяне на финансови корекции по сключени между ръководителя на управляващия орган и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на оспорването е решение за определяне на финансова корекция на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г., с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Супервизия на проектиране и строителство на автомагистрала "С." Лот 3.3" по проект BG16M1OР001-2.001-0001 "Автомагистрала "С." Лот 3-Лот 3.1., Лот 3.3 и тунел "Ж."по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 24.09.2015 г. по Кохезионен фонд на ЕС сключен договор № 138 от 25.09.2015 г. с изпълнител "П. И." АД на стойност 2 998 161,28 лв. без ДДС, в т. I е определена финансова корекция в размер на 5% върху "всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 138/25.092015 г. с изпълнител "П. И." АД . В т. № II. от решението е посочено, че част от сумата по финансираната корекция в размер на 6 571,19 лв., представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ следва да се възстанови доброволно от "бенефициента" АПИ, поради което го кани да възстанови доброволно сумата от 6 571, 69 лв. като дълг на "бенефициента " към УО. На адресата е посочено, че в случай, че сумата не бъде доброволно възстановена УО ще пристъпи към удовлетворяване на вземането си чрез прихващане на дължими суми от последващи плащания по договора за безвъзмездна помощ, упражняване на правата по учредени/издадени обезпечения по договора за безвъзмездна финансова помощ и уведомяване на НАП за предприемане на действия по принудително изпълнение. Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (праводател на АПИ) е бенефициер по Договор № ДОПТТИ-1 от 24.09.2015 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. за изпълнение на проект BG16М10P001-2.001-0001 "Автомагистрала "С." Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел "Ж."/л. 100-110/ европейско финансиране 85% и национално съфинансиране 15%. Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е бенефициер по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 (ОПТТИ), приоритетна ос 2 - "Развитие на пътната инфраструктура по "основната" и "разширената" Трансевропейска транспортна мрежа". Видно от чл. 9 от приложения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ -л. 103, източниците на безвъзмездната финансова помощ са 85% от Кохезионен фонд ЕС и 15% национално съфинансиране . На 7 април 2016 г. Народното събрание приема изменение в Закона за пътищата за прекратяване на дейността на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (НКСИП). По аргумент от § 17 във вр. с § 6 и § 8 ПЗР на ЗИЗП, ДВ, бр. 30/2016 г., всички дейности на НКСИП преминават към Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), жалбоподател в настоящето производство. С писмо рег. № 04-25-170 от 10.06.2016 г./л. 10/, ръководителят на УО е уведомил НКСИП, че на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с извършена проверка е констатирано нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Супервизия на проектиране и строителство на автомагистрала "С." Лот 3.3". Констатирано е нарушение, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването в раздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 2 от "Изисквано минимално ниво" (л. 123) от обявлението за поръчката, според което участникът (поне един от членовете на обединението, ако участникът е обединение) следва да притежава удостоверение за упражняване на дейности по строителен надзор, съгласно чл. 166, ал. 2 от ЗУТ при спазване на изискването на чл. 166, ал. З и ал. 4 от ЗУТ, а когато участникът е чуждестранно лице прилага заверено валидно копие на удостоверение, издадено по чл. 7 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Според УО, включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му, не дават възможност на чуждестранните участници да представят еквивалентен документ за лиценз или удостоверение, издадено в държавата, в която са установени, а оттам и да участват в обществената поръчка. С писмо № 04-25-170/10.06.2016 г. са посочени нарушените разпоредби на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, отм., направен е анализ на ефекта от установеното отклонение и сериозността на нарушението и е предложен размер на финансовата корекция. На жалбоподателя е предоставен срок от две седмици от датата на получаване на уведомлението, в който може да представи възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция. В отговор обективиран в писмо вх. № 04-25-170 от 27.06.2016 г./л. 20-24/, Агенция "Пътна инфраструктура" оспорва констатациите на УО, представя допълнителни доказателства, обосновавайки становище за липса на посочените нарушения. Жалбоподателят е посочил, че документацията е минала предварителен контрол за законосъобразности към 226.02.2015 г. УО на ОПТТИ не е изразил коментари и препоръки. Позовава се на Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г., която регламентира реда и начина за издаване на удостоверение за вписване в Регистъра на консултантите за упражняване на строителен надзор. Твърди, че осъществяването на строителен надзор на територията на страната е възможно само, ако е налице вписване в Регистъра на консултантите и издаване на документ от началник на ДНСК по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, а за чуждестранни лица по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ вр. с чл. 9 от Наредбата. За чуждестранните лица по чл. 9 от Наредбата са изброени шест документа, като само един от тях е документа, издаден от компетентен орган на държава-членка на ЕС или друга държава страна по Споразумението на ЕИП, удостоверяващ правото на лицата по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ да извършват дейности по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Защитната теза е, че ако в обявлението за обществената поръчка е посочена само възможност за представяне на еквивалентен документ издаден от компетентен орган на съответната държава, това би означавало възложителят да нарушени националното законодателство, а упражняване на строителна надзорна дейност на територията на РБ става единствено при наличието на удостоверение за това издадено от началника на ДНСК и то по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 3.02.2012 г. Административното производство е завършило с издаване на обжалваното Решение за определяне на финансова корекция на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г./л. 14-19/, с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Установено е нарушение с финансов ефект по т. 9, приложение на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция и е определена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 138 от 25.09.2015 г. с изпълнител "П. И."АД на стойност 3 597 793, 54 лева с ДДС. Р. са мотиви, че в процедурата са подадени 9 оферти, следователно е осигурено ниво на конкуренция, решението за откриване на процедурата не е било обжалвано и няма отстранени участници на това основание при провеждане на обществената поръчка. Затова е посочено, че за описаното нарушение е приложим показател от 5 % от разходите по сключения договор по пропорционален метод. Няма сертифицирани средства по договора от страна на Европейската комисия. Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. УО обосновава налагането на финансова корекция с неправомерно ограничаване участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител, произтичащо от въведеното в обявлението условие за притежаване на удостоверение за упражняване на дейности по строителен надзор, съгласно чл. 166, ал. 2 от ЗУТ при спазване изискването на чл. 166, ал. 3 и ал. 4 от ЗУТ, а за участник чуждестранно лице - заверено валидно копие на удостоверение, издадено по чл. 7 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. Възложителят е описал условието чуждестранните икономически оператори да представят удостоверение по Наредбата, но е посочил, че този документ е издаден от български орган и по реда на българското законодателство, с което е нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 3 от ЗОП , защото не е дадена предвидената в чл. 49, ал. 1 от ЗОП възможност, чуждестранните участници да представят еквивалентен документ на лиценз или удостоверение, издадено от държавата, в която са установени. УО не оспорва необходимостта от наличие на удостоверение, доказващо нужната квалификация и правоспособност за изпълнение на поръчката на територията на Р. Б., респективно необходимостта от вписване в регистъра на консултантите при ДНСК за чуждестранните лица, извършващи услуги по упражняване на строителен надзор съгласно ЗУТ. Счел е обаче, че това изискване следва да бъде поставено само към участника избран за изпълнител, като това следва да бъде посочено в обявлението за обществената поръчка. Поставянето на подобно изискване на етапа на подбор е приел, че представлява допълнителна административна тежест и възпрепятства участието в процедурата на чуждестранните участници, които притежават необходимата квалификация и опит, и имат право да извършват такава дейност, удостоверено от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство и осъществява състава на нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Според УО, като не е приложил към съответния чуждестранен участник разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП на етапа на подбор, възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори. Наличието на финансово отражение на нарушението УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Процентният показател на финансовата корекция е намален от 25 % на 5 % при отчитане на следните обстоятелства: 1. подадени оферти са 9, от които 6 обединения с участие на чуждестранни лица; 2. решението за откриване на процедурата не е било обжалвано; 3. няма отстранени участници на това основание при провеждане на процедурата. От така приетото за установено съдът направи следните правни изводи: Жалбата е неоснователна срещу т. I от оспореното решение и е недопустима срещу т. II от административния акт. I. По силата на § 8, ал. 3 във вр. ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерски съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от Министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми се прилагат и за програмен период 2014-2020 г. Следователно административното правоотношение е регулирано от нормите на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. (МОФК) и ЗУСЕСИФ. Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в р. III на ЗУСЕСИФ и МОФК: органът следва да уведоми бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициента бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 13 от Методологията предвижда и способите за извършване на наложена финансова корекция. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Административният акт е издаден при изискването на форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административнопроизводствени правила. Бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното решение. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП. Спорът в случая е, дали въведеното в обявлението за обществена поръчка условие, участниците да притежават удостоверение за упражняване на дейности по строителен надзор съгласно правилата на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, издадено при регистрационен режим, следва да бъде представено на етап допускане до оценка на офертите представлява такова нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 5 от Методологията, което да обуславя налагане на финансова корекция. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл, не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. По силата на § 1, т. 1 от Методологията "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Целта на финансовата корекция, съгласно националната подзаконова уредба (чл. 1, ал. 2 и ал. 3 от Методологията), е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение - чл. 7, ал. 1 от Методологията, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод (ал. 3 на чл. 7 от Методологията). Според дефинитивната норма на чл. 7, ал. 2 от Методологията, нарушението се определя като тежко, когато е нарушен принципът на равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Приложената от ръководителя на УО разпоредба на чл. 9, ал. 1 от Методологията регламентира случаите, в които размерът на финансовата корекция се установява по пропорционален метод, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случай, че констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция - чл. 10 от Методологията. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Идеята е доразвита в чл. 25, ал. 5 ЗОП , който предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 49, ал. 3 ЗОП за допускане до участие в процедура на кандидатите или участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, възложителят няма право да изисква набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Съотнасяйки релевантната правна уредба към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция не противоречи на материалноправните разпоредби . Настоящият съдебен състав приема, че ограничителният критерий за подбор се изразява в условието за представяне от чуждестранен икономически оператор на заверено копие на удостоверение, издадено по реда на чл. 7 от Наредба № РД-02-20-25 (Наредбата), с което да докажат техническите си възможности, на етап допускане до участие в обществената поръчка. Административният орган правилно приема, че е нарушен принципа за равнопоставеност, защото възложителят е въвел ограничителен критерий на фаза допускане до участие на кандидатите, с което е засегнато право на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка. С оглед спецификата на обществената поръчка заложената от възложителя регистрация на консултанта по националното законодателство е необходимо условие за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Издателят на оспорения административен акт не оспорва необходимостта от наличие на визираното в обявлението удостоверение, което да е издадено по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване, (отм. от 19.08.2016 г.), което обаче следва да е налице към момента на сключване на договора със спечелилия участник. Съгласно чл. 166, ал. 2 от ЗУТ упражняването на строителен надзор в Р. Б., какъвто е и предмета на обществената поръчка се извършва въз основа на издадено и вписано удостоверение за упражняване на дейността по реда на Наредбата. Разпоредбата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ предвижда, че дейностите като консултант строителен надзор могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава-членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Съгласно чл. 7 от Наредбата /относима редакция ДВ, бр. 98/2012 г./ правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лицата по чл. 166, ал. 7 ЗУТ се удостоверява от началника на ДНСК след представяне на документите по чл. 9 или чл. 10 от Наредбата. Чл. 9, ал. 2 от Наредбата определя необходимите документи, които трябва да се приложат към заявлението за получаване на удостоверение за упражняване на дейност строителен надзор на територията на РБ, като един от тези шест документа е еквивалентният документ, удостоверяващ правото на лицата по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ да извършват дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от с. з., издаден от компетентен орган на държавата-членка на Европейския съюз, или на друга държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Следователно само представянето на еквивалентен документ за правото на лицата по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ да извършват дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ не е достатъчно по националното законодателство, за упражняване на строителен надзор на територията на страната. Затова развитите съображения в административния акт за нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП са неправилни. В националната законова уредба се прави разграничение на лицата, които имат право да упражняват строителен надзор по чуждо законодателство с и без регистрационен режим, еквивалентен на режима по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. Дадена е възможност с разпоредбата на чл. 10 от Наредбата за временно и еднократно упражняване на дейността за определен строеж, но отново след издадено удостоверение от началника на ДНСК. Видно от посочените разпоредби чуждестранните икономически оператори могат да упражняват дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор на територията на страната, само след издаване на удостоверение от началника на ДНСК и това изискване е към всички участници. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, дейност по упражняване на строителен надзор и националното законодателство.. По отношение на чуждестранните лица предметът на обществената поръчка предполага предоставяне на услуга с временен характер, а представянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване за правото на чуждестранните участници да упражняват дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор, т. к. с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение издадено от началника на ДНСК. Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална нормативна регламентация относно упражняването на строителен надзор, вкл. в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услугите. Настоящият съдебен състав обаче споделя мотива на административния орган, че удостоверението следва да се изисква не като условие за допускане до участие в процедурата за обществена поръчка, а към момента на сключване на договора. Изискването за представяне на удостоверението, ведно с с целия набор от документи като условие за участие в обществената поръчка е ограничително, предвид сроковете по Наредба № РД-02-20 от 3.12.2012 г. за издаване на удостоверението. Следователно е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП на принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност. Относно размерът на финансовата корекция са изложени мотиви като вместо 25 % е определен 5 % за нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6 от МОФК, като е взето предвид, че не са нарушени права за участие в обществената поръчка и няма отстранени участници. Предвид невъзможността да е налице информация да участниците, които не са подали документи поради поставеното условие за представяне на удостоверение, е прието, че е налице нередност от действие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Основата е определена като 5% върху всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 138/2015 г. и съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционните фондове и съответно налагане на финансови корекции. Следователно законът няма за предмет регулиране на правоотношения във връзка с национално съфинансиране, каквото е налице и по договор № 138/2015 г. Освен това самото определение на понятието "нередност" по чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. включва във фактическия състав нанасяне на вреда на бюджета на ЕС. Т. означава, че евентуална вреда за националния бюджет при национално съфинансиране изключва наличието на нередност. В същия смисъл и чл. 70 и чл. 71 от ЗУСЕСИФ. Следователно макар целта на финансовата корекция по чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани от Комисията разходи са законосъобразни, ръководителят на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е оправомощен да налага финансова корекция на средствата, които представляват национално съфинансиране, макар да е налице законово задължение по чл. 62 от ЗПФ за предприемане на необходими действия за събиране на недължимо платени и надплатени суми по проекти. В случая е налице 15 % национално съфинансиране, върху които средства е недопустимо да се налага финансова корекция. Поради това под "всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ" следва да се разбират 85% процента от безвъзмездната финансова помощ по чл. 9, т. 1 договора от 24.09.2015 г. представляваща средства от Кохезионния фонд на ЕС . II. Жалбоподателят оспорва цялото решение, следователно и в т. II от решението, без да развива конкретни оплаквания. Настоящият съдебен състав, приема, че в т. II решението представлява покана за доброволно възстановяване на сума от 6 571, 69 лв., верифицирани и изплатени като безвъзмездна финансова помощ средства. Предвид обстоятелството, че поканата не е индивидуален административен акт в тази е налице основание за оставяне на жалбата без разглеждане и прекратяване на делото в тази част. Предвид изхода на спора и заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски, в полза на АПИ се дължат такива в размер на 150 лв. юрисконсултско възнаграждение- определено по реда на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при условията на компенсация, която сума ответната страна министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията следва да заплати. Предвид изложеното и на осонвание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, VII отделение