Решение № 91 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3287/2014 г.

Решение № 91 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3287/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Лиляна Кирилова Сотирова против решение по адм. д. № 4810/2013 г. по описа на Административен съд София- град. Навежда касационни основания за отмяна поради неправилност. Твърди, че съдът въобще не е обсъдил доказателствата, които установяват дискриминация допусната спрямо нея при сравняване с лицата Стефка Костова Христова и Светла Анастасиева Бонева. Събрани са доказателства, че не се прилагат еднакви критерии при прекратяване на служебно правоотношение от страна на Димка Стойчева Иванова, защото посочените лица не са с прекратени служебни правоотношения и все още продължават да работят като държавни служители. От общо 22 служители, някои от тях, с придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст още през 2011 г., все още работят. Съдът не е взел предвид, че Димка Ст. Иванова не прилага еднакви критерии при едностранно прекратяване на служебно правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Ответната страна Комисия за защита от дискриминация, чрез юрисконсулт Милушева оспорва касационната жалба . Не е доказано нарушение на чл. 21 от ЗЗД. Ответницата Димка Иванова не изразява становище. Председателят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Посочените от жалбоподателката лица не са в сходни обстоятелства с нея. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от лице, спрямо което решението е неблагоприятно, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение № 98/7.01.2014 г. по адм. д. № 4810/2013 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на Лиляна Кирилова Сотирова против Решение № 90/10.04.2013 г. на Комисията за защита от дискриминация. Съдът е изброил подробно всички приложени към административната преписка писмени доказателства и направил извод, че Елена Кременлиева, Светла Анастасиева Бонева и Стефка Костова Христова не са в същата или в сходна ситуация с Лиляна Сотирова, защото Кременлиева е на длъжност "главен специалист" по трудов договор с БИМ, прекратен на 30.12.2011 г., назначена отново на 20.01.2012 г. по чл. 67, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 70, ал. 1 от КТ на нов трудов договор на длъжност "младши специалист". Направен е извод, че след като жалбоподателката е била в правоотношения, които се регулират по ЗДСл, а правоотношенията на Кременлиева са по КТ, сравнение не може да се извърши. По същите съображения е прието, че не може да се извърши сравняване с Драгомирова. Относно Светла Анастасиева Бонева е посочено, че тя е преназначена на длъжност "старши експерт" по чл. 82, ал. 1 от ЗДСл от дирекция "АПОФСДУСИОМС" в дирекция "Обща администрация към отдел "УС" и продължава да е в служебно правоотношение с БИМ, но при други служебни права и задължения, като са приложени мотиви относно необходимостта лицето Бонева да остане на работа и след навършване на пенсионна възраст. Лицето Стефка Христова също е преназначено по чл. 82, ал. 1 от ЗДСл от длъжността "главен директор ГД "Национален център по метрология" на главен директор ГД "Мерки и измервателни уреди". Направеният извод от съда, че Лиляна Сотирова не е в сходни или същите обстоятелства с посочените по-горе лица, поради това не е по-неблагоприятно третирана, защото длъжностните характеристики на заеманите от тези лица длъжности са различни от длъжността" началник отдел" в ГД "Мерки и измервателни уреди", каквато е заемала Сотирова. Решението е неправилно и е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Административното производство е започнало по инициатива на Лиляна Кирилова Сотирова до КЗД от 30 май 2011 г., в която се твърди, че е прекратено служебното й правоотношение на длъжност "началник на Регионален отдел София", Главна дирекция" Мерки и измервателни уреди,, БИМ поради навършване на пенсионна възраст от 60 години на 2.04.2011 г., навежда доводи за проявена дискриминация спрямо нея при сравняване с "другите началници на отдели в БИМ". В жалбата е посочила като лице за сравняване Николай Дипчиков -началник на отдел в ГД"Национален център по метрология" (БИМ) . Административното производство е образувано пред КЗД с разпореждане № 369/8.06.2011 г. по жалба на Лиляна Сотирова срещу Български институт по метрология като работодател (л. 34 и л. 36). Впоследствие с молби, описани в диспозитива на решението на КЗД са развити доводи за дискриминация и преследване осъществени от Димка Иванова, с твърдение, че оставането й на работа на мястото, на което е работила 37 години зависи от това дали е симпатична или не на госпожа Димка Иванова. Постъпило е становище от БИМ, представлявано от и. д. председател Димка Иванова, в което е посочено, че е отсрочено пенсионирането на Николай Дипчиков (придобил право на пенсия през м. януари 2011 г. и пенсиониран считано от 1.07.2011 г.), началник на отдел в ГД "Национален център по метрология" въз основа на доклад на Стефка Христова- главен директор на ГД "НЦМ" по причини напълно обновен състав на отдела и да не се допуснат откази от заявки. Обяснена е политиката на БИМ за устройване на пенсиониране служители при възможност на длъжности, които не са така престижни в сравнение с тези, които са заемали преди. С писмо от 3.06.2011 г. до заместник-министъра на икономиката Димка Иванова дава обяснение, че за 2011 г. 22 служители в БИМ придобиват право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, като към 3.06.2011 г. повечето от половината за освободени. В друго писмо от 4.02.2011 г. (л. 76) до главния секретар на МИЕТ е посочено, че лицата, които навършват пенсионна възраст през 2011 г. са 25 бр., от които 16 са държавни служители, а 8 бр. по трудови правоотношения. Приложен е доклад вх. № 21-03-28/25.03.2011 г. на главен директор на ГД "МИУ" до и. д. председател на БИМ, в което е посочено, че поради навършване на пенсионна възраст на общо 58 служители в ГД "МИУ" в периода от 1.01.2011 г. до 31.12.2014 г. е необходимо да се приеме единен подход при пенсиониране на служителите в дирекцията, а изключения да се правят само за служители, които работят в специфични области, при тяхно съгласие и мотивирано предложение от страна на главния директор. В доклад на главен директор на ГД НИМ вх.. № 21-02-45 (л. 83) са посочени четири лица, сред които Николай Иванов Дипчиков, с предложение да бъде отложено пенсионирането му с около половин година до 30.06.2011 г. по причини посочени по-горе. С писмо на и. д. председател на БИМ до главен секретар на МИЕТ изх. № 04-07-53/4.07.2012 г. отново е посочено, че в периода от 4.04.2011 г. до края на 2011 г. се планира пенсиониране на 14 служители, от които за 6 служители с навършена през 2011 г. пенсионна възраст е предложено освобождаване през следващата година (2012 г.) поради тяхната служебна ангажираност (л. 127). Представена е справка от 15.07.2011 г. на началник отдел "УЧР", че към тази дата в БИМ не работи нито един служител на длъжност "началник отдел" с придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст (л. 84). С молба от 23.08.2011 г. Лиляна Сотирова е навела твърдение за осъществена дискриминация по чл. 5 от ЗЗД поради отказан достъп до работно място на 12.07.2011 г., невръчване на заповед за прекратяване на служебни правоотношения и служебна книжка при среща с ръководството на БИМ на същата дата и заплаха на 13.07.2011 г. от главния секретар на БИМ Манол Сотиров, че ще бъде изхвърлена от сградата с полиция, ако не я напусне веднага доброволно. С молба от 17.10.2011 г. (л. 108) жалбоподателката въвежда за сравняване лицата Елена Кременлиева, Светла Бонева и Стефка Христова, които са в служебно правоотношение с БИМ, но не са пенсионирани. В доклада на докладчика Ирина Мулешкова по преписката пред КЗД (л. 131) е посочено, че страна по преписката е госпожа Димка Стойчева Иванова, която изпълнява и. д. председател на БИМ. Приложени са призовки за БИМ чрез и. д. председател Димка Иванова за заседание на 11.01.2012 г. (л. 117), 1.03.2011 г. (л. 123). В протокола от 1.03.2012 г. и 9.07.2012 г. (л. 1760) като ответната страна е посочен и. д. председател на Български институт по метрология- Димка Стойчева Иванова, представляван от юрисконсулт Маргарита Янева и началник отдел "Човешки ресурси". В придружителното писмо до съда като ответник вече е посочена госпожа Димка Стойчева Иванова (л. 2). В протокола от заседанието на 8.11.2012 г. (л. 1818) ответник е Димка Иванова, изпълняваща длъжността председател на БИМ, представлявана от юрисконсулт. На същото заседание жалбоподателката е посочила, че госпожа Димка Иванова умишлено я поставя в неравностойно положение в сравнение спрямо колегите й, които през 2011 г. са придобили право на пенсиониране, което е направено умишлено с цел да й навреди (л. 1820). С решение № 90 от 10.04.2013 г. на КЗД е прието, че административното производство е проведено по оплаквания за нарушение на чл. 21 от ЗЗД поради неблагоприятно третиране от работодател БИМ при прекратяване на служебно правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, представляващо дискриминация при упражняване на правото на труд по признаци "пол, човешки геном и защита при упражняване на правото на труд". Обсъдено е становището на ответната страна Димка Стойчева Иванова, и. д. председател на БИМ -л. 1823 и изявлението на "процесуален представител на ответната страна юрисконсулт Маргарита Янева- л. 1830. КЗД е обсъдила установените факти за прекратено трудово правоотношение с Елена Н. Кременлиева по чл. 326, ал. 1 от КТ на 30.12.2011 г. и преназначаването й като пенсионерка по трудов договор считано от 20.01.2012 г. Направено е сравнение с лицата: 1. Светла Анастасиева Бонева и преназначаването й със заповед от 29.02.2012 г. въз основа на писмено заявление от старши експерт в дирекция "АПФСДУСИОМС" отдел УС в дирекция "Обща администрация", отдел УС, 2. Стефка Костова Христова преназначена със заповед от 8.02.2012 г. и писмено заявление от м. 02.2012 г. от главен директор ГД "НЦМ" на главен директор ГД "Мерки и измервателни уреди". Прието е, че нито една от трите служителки не е заемала като жалбоподателката длъжност "началник отдел" след придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и не е налице дискриминация. Развити са мотиви, че няма преследване със забрана до достъп до сградата на БИМ, което е станало на основание "Правила за входно-изходния режим" в сградата на БИМ, одобрени 2008 г., които са известни на Сотирова. Развити са правни изводи, че жалбоподателката трябва да докаже по чл. 9 от ЗЗД факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, а в случая не е доказала дискриминация по безспорен и категоричен начин. Посочено е, че ответната страна безспорно е установила твърдението си, че е упражнила субективно материално право на орган по назначаване да прекрати служебно правоотношение с едномесечно предизвестие по чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Работодателят БИМ не е осъществил дискриминация под формата на неблагоприятно третиране при упражняване право на труд. КЗД приема, че оплакванията за дискриминация по чл. 21 от ЗЗД по отношение на Димка Иванова са неоснователни. Не е налице преследване по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ЗЗД. С диспозитива е установено, че Димка Стойчева Иванова не е нарушила чл. 21 от ЗЗД при прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл спрямо Лиляна Кирилова Сотирова, не е извършила преследване след подаване на жалба с вх. № 44-00-1984/30.05.2011 г. по § 1, т. 3 от ЗЗД, не е извършила по-неблагоприятно третиране по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗД и оставя без уважение жалбите от 30.05.2011 г., 16.07.2011 г., 18.07.2011 г., 23.08.2011 г., 23.08.2011 г., 17.10.2011 г., 1.03.2012 г., 29.03.2012 г., 4.05.2012 г., 3.07.2012 г., 16.07.2012 г. и 3.07.2012 г. В съдебното производство Димка Стойчева Иванова е конституирана като заинтересовано лице, отново представлявана от юрисконсулт, а в списъка за лица е посочено, че е председател на БИМ. Поради това и пред настоящата съдебна инстанация на ответната страна заедно с КЗД е конституирано физическото лице Димка Стойчева Иванова. Съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК за материалната законосъобразност съдът следи служебно, което означава, че касационната инстанция може да се произнесе и без наведени конкретни доводи за наличието на такъв порок. Отговорни за осигуряване на равенство в третирането и адресати на забраната за дискриминация са държавни и обществени органи (чл. 6, ал. 2 и чл. 10 от ЗЗД), органи на местно самоуправление (чл. 10 и чл. 11, ал. 2 от ЗЗД), работодателят (чл. 12 и сл. от ЗЗД) и физически лица (чл. 8 от ЗЗД). Задължение на КЗД е въз основа на изложените по чл. 51 от ЗЗД в жалбата обстоятелства да определи предмета на проучването, страните в административното производство, на които по реда на чл. 59, ал. 3 от ЗЗД да даде възможност за запознаване със събраните по преписката материали. Впоследствие страните имат право да участват в административното производство по чл. 60 от ЗЗД пред КЗД. В случая жалбата първоначално е за дискриминация по чл. 21 от ЗЗД срещу Български институт по метрология посочен като работодател. КЗД е образувала административното производство с разпореждане № 369/8.06.2011 г. срещу Български институт по метрология като работодател. Но впоследствие без да има промяна в страната производството е проведено срещу председателя на БИМ, а е приключило по отношение на физическото лице Димка Стойчева Иванова. В решение № 90 от 10.04.2013 г. на КЗД за ответник са посочвани едновременно и БИМ и физическото лице Димка Стойчева Иванова. Тези процесуални действия на КЗД представляват съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото няма никаква яснота предметът на административното производство на какво основание и срещу кого се провежда, което има значение за установяване на нарушението и нарушителя. Допуснато е нарушаване на правото на защита на жалбоподателката, защото производството започва срещу БИМ като работодател, а впоследствие без да има разпореждане на КЗД в производството участва като ответник физическото лице, заемало длъжността и. д. председател на БИМ, но защитавано не от адвокат, а от юрисконсулт към БИМ (юрисконсултът може по чл. 32 от ГПК да бъде процесуален представител на БИМ като юридическо лице или на председателя като административен орган, но не и на физическо лице Димка Иванова). Това поставя в неравностойно положение жалбоподателката при осъществяване на защитата на нейните права и е съществено нарушение на прогласения в чл. 8 от АПК принцип за равенство и гарантиране на равни процесуални възможности за участие и защита в административното производство. Физическото лице Димка Стойчева Иванова включена от КЗД в административното производство без разпореждане, не е работодател на жалбоподателката. Няма никаква яснота на какво основание, въз основа на какво проучване и за какво нарушение участва Димка Иванова. Решението на КЗД е постановено след проверка дали е налице дискриминация по чл. 21 от ЗЗД от работодател. В трудовата сфера за нарушение на забраната за дискриминация по чл. 21 от ЗЗД отговаря работодателя, който по ЗДСл е органът по назначаване, а не физическото лице, което заема длъжността. Физическите лица носят отговорност, когато съзнателно са подпомогнали извършването на актове на дискриминация, каквото твърдение не е поставено на разглеждане от КЗД. КЗД обаче е органът, който следва да конституира правилно страните в административното производство и да осигури на всички равно участие. В случая производството е започнало срещу БИМ по оплакване за нарушения в трудовата сфера, а приключва срещу физическо лице с отхвърляне на жалбата. Нарушено е правилото на чл. 9 от ЗЗД за разпределяне на тежестта на доказване. Неправилно и КЗД и съдът приемат, че жалбоподателката е тази, която трябва да проведе пълно доказване на всички обстоятелства за осъществено дискриминационно нарушение. Жалбоподателят носи тежестта на доказване на обстоятелства, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация - чл. 9 от ЗЗД, а ответната страна е тази, която трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. В случая КЗД е сезирана с оплакване, че жалбоподателката не е третирана еднакво с други физически лица, които през 2011 г. са навършили пенсионна възраст, но чиито правоотношения с БИМ не са прекратени. Така обаче е постъпено с Лиляна Кирилова Сотирова, спрямо нея е издадена заповед № 8/26.04.2011 г. от и. д. председател на БИМ за прекратяване на служебното й правоотношение, считано от 4.05.2011 г. на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и е връчено предизвестие. Законосъобразността на заповедта е без правно значение. Жалбоподателката последователно е посочила и в производството е доказано, че лица, които са работили към БИМ въз основа на трудови и служебни правоотношения, макар и да са навършили възраст за пенсиониране са останали да работят, т. е. техните правоотношения не са прекратени веднага след навършване на възраст за пенсиониране. По делото такива данни има за: 1. Николай Дипчиков, началник отдел в ГД "НИМ", придобил право на пенсия на 11.01.2011 г., а пенсиониран на 1.07.2011 г. (л. 126), 2.Стефка Костова Христова, главен директор НЦМ, придобила право на пенсия на 14.09.2011 г., е преназначена на длъжност главен директор на ГД "НИМ". Приложени са няколко справки за факта, че това лице е продължило да работи към БИМ. Пред настоящата съдебна инстация е представена справка за служители в БИМ към 27.09.2013 г., от която е видно, че Христова не е пенсионирана. 3. Светла Анастасиева Бонева е придобила право на пенсия на 23.04.2011 г., преназначена от старши експерт в дирекция" АПФСДУСИОМС" отдел УС в дирекция "Обща администрация", отдел УС, и към 27.09.2013 г. продължава да работи. Следователно наведените от жалбоподателката твърдения, които обосновават защитната й теза за неблагоприятно третиране са доказани. В тежест на ответната страна е, след надлежно конституиране в административното производство, да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено и/или са налице основания за оправдано различно третиране, изрично и изчерпателно посочени в чл. 7 от ЗЗД. КЗД и съответно съдът не са обсъждали наведените от жалбоподателката твърдения и оплаквания за дискриминационно отношение и не са развили съображения относно релевантните за случая обстоятелства за различно неблагоприятно третиране на жалбоподателката в сравнение с други лица, които през 2011 г. са придобили право на пенсия. Това представлява съществено нарушение на чл. 35 от АПК. Административният орган е развил мотиви на плоскост различни служебни задължения и функции на жалбоподателката и посочените от нея лица, според заеманите от тях длъжности, издирвал за сравняване други лица заемали длъжността "началник отдел". Като не открил такива, приел, че положението на Лиляна Кирилова Стоянова не може да се сравнява с положението на посочени от нея в жалбата и в молбите й лица. Настоящият съдебен състав приема, че длъжностната характеристика на конкретните заемани длъжности до момента на придобиване на правото на пенсия и видът на правоотношението- трудово или служебно, са без значение за правилното решаване на казуса. Важно е дали служител или работник при БИМ, който е придобил право на пенсия през същата 2011 г., през която е придобила право на пенсия жалбоподателката, са третирани еднакво или различно в сравнение с нея, а ако е различно, неблагоприятно, дали е оправдано по смисъла на закона. В този смисъл няма никакви мотиви, допуснато е съществено нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, а това препятства възможността на проверка на административния акт. По твърденията за преследване не са събирани доказателства дали разпространяването на снимката на жалбоподателката с цел разпознаване от охраната на БИМ, за да не бъде допускана в сградата е обичайно отношение към всички служители, които са с прекратено служебно правоотношение. Допуснато е нарушение и на административнопроизводствените правила относно правилното конституиране на ответника в лицето на работодателя. Посочените нарушения на административнопроизводствените правила не са установени от първоинстанционния съд, което има за последица материална незаконосъобразност на съдебното решение. Налице е касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на решението на съда, по същество отмяна на решението на Комисията за защита от дискриминация и връщане на административната преписка за ново произнасяне по подадената жалба. Недопустимо е с касационно решение касационната инстанция да се произнася за първи път по жалба срещу работодател за нарушение по ЗЗД. Комисията за защита от дискриминация следва да конституира правилно страните: по твърденията на Лиляна К. Сотирова в жалбата за дискриминация по чл. 21 от ЗЗД председателят на БИМ е орган по назначаване и следва да бъде конституиран като ответник. Физическо лице може да бъде конституирано от КЗД с цел ангажиране на административно-наказателна отговорност въз основа на изрично посочени допуснати нарушения. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение