Решение № 1500 от 5.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2018/2018 г.

Решение № 1500 от 5.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2018/2018 г., II о., докладчик председателят Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационен протест, подаден от прокурор при Района прокуратура – Велико Търново, против Решение № 514/05.01.2018 г., постановено по административно дело № 886/2017 г. по описа на Административен съд – Велико Търново. С оспореното решение е отхвърлен протест на прокурор при Района прокуратура – Велико Търново, с искане за прогласяване нищожността на Заповед № РД 22-1261/11.06.2015 г. на Кмета на Община Велико Търново и Прокуратурата на Република България е осъдена за разноски. В касационния протест се сочи неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността на процесния административен акт. Оспорват се правните изводи, възприети от съдебния състав относно отсъствие на тежък порок, водещ до нищожност на акта, като се твърди, че същият е издаден при особено съществено нарушение на императивните разпоредби на чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС, поради което се явява нищожен. По делото са постъпили отговор по касационния протест, както и писмени бележки по съществото на спора, от страна на Кмета на Община Велико Търново, чрез процесуален представител с юридическо образование, в които се изразява становище в подкрепа на оспореното решение и се моли да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на общината, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК. Постъпил е отговор и от втория ответник – К. Маречков, чрез адвокат Маречкова, с молба да бъде потвърдено решението на Административен съд – Велико Търново по изложени съображения. Адвокат Маречкова се явява на откритото съдебно заседание по делото, на което поддържа депозирания отговор и претендира разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационният протест за процесуално допустим, като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество, протестът е неоснователен. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е заповед на Кмета на Община Велико Търново, с която в полза на К. Маречков, е учредено възмездно право на пристрояване върху общинска земя за обект "Разширение на два броя съществуващи гаражи, навес", към жилищна сграда с идентификатор № 10447.506.317. 1 по КК и КР на гр. Велико Търново, при общата квадратура на пристроената част от 8, 43 кв. м. Установено е, че жилищната сграда и гаражите, към които е учредено правото на пристрояване са собственост на К. Маречков. Не е спорно, че в случая липсва решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. Именно поради това обстоятелство, съдът е бил сезиран по реда на чл. 149, ал. 5 АПК с искане за прогласяване нищожността на заповедта на кмета. Административен съд – Велико Търново е отхвърлил подадения протест, като е приел, че е било необходимо изрично решение на общинския съвет за надлежното учредяване на ограниченото вещно право, като липсата му не представлява тежко нарушение на материалния закон обуславящо нищожност на протестирания акт. Настоящият съдебен състав счита съдебното решение за правилно, но по други съображения. След като правото на пристрояване към съществуваща сграда и гаражи, е учредено в полза на техния собственик, е налице специалната хипотеза на чл. 38, ал. 2 ЗОС, при която е регламентиран облекчен ред и условия за възникването на това право, а именно - от кмета на съответната община, без търг и конкурс и по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. С оглед на тази уредба, не е допуснато соченото нарушение на материалния закон, изразяващо се в липса на решение на общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е частна общинска собственост, и то само в полза на собственика на сградата, каквато е и процесната хипотеза. С оглед съдържащото се в чл. 38, ал. 2 ЗОС препращане относно реда за учредяване на ограниченото вещно право, е приложима Наредбата за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет – Велико Търново. В тази наредба не е въведено изискване заповедта на кмета да се предхожда задължително от решение на общинския съвет, поради което такова не се е изисквало, нещо повече, в чл. 58а, ал. 2 от наредбата, изрично е регламентирано, че правото на пристрояване по чл. 38, ал. 2 ЗОС, се учредява без решение на общинския съвет, по пазарни цени, със заповед на кмета на общината и договор. В горния смисъл е преобладаващата практика на Върховния административен съд. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно, същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, основателни се явяват исканията на ответните страни за присъждане на разноски, както следва: в полза на Община Велико Търново юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, а на К. Маречков сторените от него разноски в настоящото производство, в доказан размер от 500 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,