Решение № 1826 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10676/2020 г.

Решение № 1826 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10676/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Бургас, срещу Решение № 751 от 26.06.2020 г. на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело № 487/2020 г.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-159 от 17.02.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор № BG16 RFOP001–5. 001–0026–C01–S–14/13.09.2019 г. с изпълнител "Мега гипс" ЕООД – по обособена позиция № 1 и 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор № BG16 RFOP001–5. 001–0026–C01–S-15/13.09.2019 г. с изпълнител "Ърбън грийн" ЕООД – по обособена позиция № 2.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че в обжалваното решение не се съдържат фактически установявания и правни изводи на съда относно материалната законосъобразност на атакувания акт, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Съдът не е обсъдил всички представени по делото доказателства и всички възражения на жалбоподателя.

Твърди, че неправилно и необосновано съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като законът дава право на участниците – обединения, които не са юридически лица, да преценят чрез кой/кои от членовете си ще докажат съответствието с поставените от възложителя критерии за подбор, без значение от разпределението на участието на членовете в изпълнението на поръчката, с изключение на регистрация в професионален или търговски регистър, когато наличието на тази регистрация е необходимо законово условие за осъществяване предмета на обществената поръчка. Това нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По отношение на нарушението – незаконосъобразна методика за оценка, счета, че няма неяснота по отношение на указанията за присъждане на минимален и максимален брой точки. Показателят за наличието на опит за последните "n" години за експерт от екипа на участника, оценява броя изпълнени подобни обекти, а не периода на заеманата от експерта длъжност, като съответства на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Счита, че по отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. ЗОП във вр. с чл. 58, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), изискването поставено от възложителя в методиката за оценка относно критерия "Структура и капацитет на участника" е интерпретирано неправилно. Това нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Твърди, че неправилно и незаконосъобразно е изчислен конкретният размер на финансовата корекция и неправилно е определена основата й.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания административен акт.

Ответникът – Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърдените в касационната жалба пороци не се установяват от фактите по делото.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Костов – Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилен и обоснован на обективна преценка на доказателствата по делото, извода на съда за законосъобразност на оспорения пред него административен акт.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 15.02.2018 година между УО на ОПРР 2014-2020 и Община Бургас, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-19, процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца".

На 15.05.2019 г., с Решение № 1270, кметът на Община Бургас открива процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на строително – ремонтни работи (СРР) по две обособени позиции:

1. Обособена позиция 1 - "Изпълнение на строително – ремонтни работи по изграждане на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III в кв. 19 по плана на ж. к. "Братя Миладинови" в град Бургас с идентификатор 07079.620.205 по КК на град Бургас" и

1. Обособена позиция 2 - "Изпълнение на строително – ремонтни работи по изграждането на Преходно жилище за деца от 15 до 18-годишна възраст в урегулиран поземлен имот I в кв. 16, кв. "Акациите" в град Бургас с идентификатор 07079.659.229 по КК на град Бургас и преустройство на апартамент с идентификатор 07079.653.503. 2. 1 в бл. 462, вх. "Б", ет. 1 в ж. к. "Меден рудник" за нуждите на наблюдавано жилище за лица от 18 до 21-годишна възраст".

В периода 27.06.2019 г. – 15.07.2019 г. комисията, назначена за разглеждане, оценяване и класиране на офертите за участие в обществената поръчка е разгледала постъпилите предложения (оферти), констатирала е пропуски в част от тях, предоставила е възможност на участниците да отстранят пропуските и е извършила класиране на кандидатите. В процеса на работата си комисията е съставила Протокол № 1 по ОП 1 от 27.06.2019 г., Протокол № 1 по ОП 2 от 5.07.2019 г. и Протокол № 2 от 15.07.2019 г.

На 13.09.2019 година, между Община Бургас и "Мега гипс" ЕООД – Бургас с [ЕИК], е сключен договор BG16 RFOP001–5. 001–0026–C01–S–14, за изпълнение на строително – ремонтни работи по одобрени инвестиционни проекти за изграждане на обект: "Сграда за нуждите на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в двора на ПУ "Отец Паисий", в урегулиран поземлен имот III в кв. 19 по плана на ж. к. "Братя Миладинови" в град Бургас, ПИ с идентификатор 07079.620.205 по КК на град Бургас, целият с площ от 4149 м." (по ОП 1).

На 13.09.2019 година, между Община Бургас и "Ърбън грийн" ЕООД, е сключен договор BG16 RFOP001–5. 001–0026–C01–S–15, за изпълнение на строително – ремонтни работи по одобрени инвестиционни проекти за обект: "Преходно жилище за деца от 15 до 18-годишна възраст в урегулиран поземлен имот I в кв. 16, кв. "Акациите" в град Бургас с идентификатор 07079.659.229 по КК на град Бургас и преустройство на апартамент с идентификатор 07079.653.503. 2. 1 в бл. 462, вх. "Б", ет. 1 в ж. к. "Меден рудник" за нуждите на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21-годишна възраст" (по ОП 2).

На 31.12.2019 г., с писмо, изх. № 99-00-6-1010-(1) ръководителят на УО на ОПРР е изпратил уведомление до Община Бургас за установени нарушения и стартирала процедура по определяне на финансова корекция.

На 14.01.2020 година Община Бургас е подала възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установените нарушения.

На 17.02.2020 година УО на ОПРР издал обжалвания административен акт.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решаващият съд счита, че поставеното изискване в раздел V, точка III от документацията за участие - "Минимални изисквания към техническите и професионални способности", всяко от лицата, изпълняващи строителството да притежава съответните сертификати и да е вписано в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), представлява нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП – поставено ограничително условие спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни работи в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Според съда при формулиране на изискванията към участниците в процедурата, възложителят е поставил условие към всяко от лицата, изпълняващи строителството, да притежава съответните сертификати и да е вписано в ЦПРС. Формулирано в този вид – при условие, че предмет на обществената поръчка е именно строителство ("строително – ремонтни работи", а не "проектиране, строителство и надзор" напр.), изискването е поставило в потенциално неблагоприятно положение възможните кандидати – обединения, част от участниците в които, не са вписани в ЦПРС. В конкретния случай, за да е спазена нормата на закона, възложителят е следвало до отчете и правилото на чл. 3, ал. 3 ЗКС, като с поставеното изискване възложителят е въвел ограничително условие за достъпа на потенциалните участниците до процедурата, което съставлява "нередност" по смисъла на т. 11 б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на поставеното от възложителя условие в т. III. 1. 3 от обявлението и раздел V, точка III от документацията за участие - "Минимални изисквания към техническите и професионални способности" участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката, през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, като под "сходно строителство" е прието извършването на дейности, "свързани с изпълнението на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване", като съдът счита, че правилно органът е приел, че описаното представлява нарушена на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а това е обуславя наличието на "нередност" по смисъла на т. 11 б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При условие, че не е посочено какви особености в строителния процес при тези обекти (обществените сгради) ги отличават от строителството на сгради с друго предназначение (напр. жилищни сгради или сгради със смесено предназначение) или само от строително – монтажните работи по осъществяването на мрежите на техническата инфраструктура, то изискваната кумулативност не дава възможност за участие на потенциални кандидати, които са извършвали поотделно изграждането на обществени сгради, на мрежи на техническата инфраструктура или благоустрояване на прилежащи площи към строежи чрез реализация на предвидената вертикална планировка.

По отношение на методиката за оценка на офертите, решаващият съд приема, че изискването за определен професионален опит, според приложимото законодателство, е с адресати участниците в процедурата, а не физическите лица, работещи за тях. Отделно е констатирано, че за специалиста контрол по качеството (КК) има неяснота, с колко точки следва да бъде оценен при условие, че за доказано участие в изграждането на 3 (три) обекта с идентични характеристики (като описаните по процедурата) той може да бъде оценен както с 1 (една) точка, така и с 3 (три) точки. Възложителят, освен, че е стеснил обхвата на дейността, по която в процедурата по обществената поръчка следва да бъде оценявана компетентността на ръководители на екип (РЕ), технически ръководители (ТР) и КК само за участие в строежи, свързани с едновременното изграждане на сгради с обществено предназначение и техническа инфраструктура), е и предвидил ограничителен 5 – годишен срок (до датата на обявяване на поръчката), в рамките на който тези физически лица следва да бъдат оценявани - в зависимост от броя на реализираните обекти. Законодателството не предвижда времево ограничаване за физическите лица – работници/служители на участниците - за доказването на изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Съдът счита, че с така формулираното ограничение, възложителят незаконосъобразно е ограничил възможностите за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

Първоинстанционният съд приема за законосъобразни и изводите на органа, че в приетия показател "Работна програма за изпълнение на строителството" от възложителя са използвани изрази, чието съдържание е неясно и позволява субективизъм при оценката на отделните предложения с допълнителни точки. Използвани са фрази като "Предложена е система на организация и координация на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и гарантира изпълнението на предмета на поръчката... ", "Представен е план на доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, който обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка... ", "... участникът следва да е предложил и ефикасни контролни дейности... ". Тази част от методика създава възможност за отклонение от задължението за обективно и конкурентно класиране на предложенията при определяне на оценката им по качествени показатели, които са количествено неопределими - в нарушение на принципите на публичност, прозрачност при провеждане на процедурата и равнопоставеност на отделните участници в нея, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението - неправилно оценяване на подадените оферти по методиката, съдът отбелязва, че при оценяване на РЕ, работещ за участника "Мега гипс" ЕООД, комисията, назначена от кмета на общината е констатирала, че през последните пет години специалистът е участвал в изграждането на 5 (пет) обекта с обществено – обслужващо предназначение (минимум 5 категория), поради което РЕ е бил оценен с 5 точки по методиката. При контролната проверка, от представения списък на експертния състав, е установено, че за РЕ на участника "Мега гипс" ЕООД е било посочено участие в 6 (шест) изградени обекта, два от които не са били сгради с обществено предназначение (жилищна сграда на улица "Ивайло" № 72 и реставрация и консервация на жилищна сграда на улица "Славянска" № 44), а за други два (Учебен център към ОУ "Любен Каравелов" в град Бургас и Търговски комплекс с покрити трибуни в град Созопол) не е било предвидено и едновременно изграждане на "площадкови мрежи на техническата инфраструктура", т. е. вместо определените 5 (пет) точки, РЕ е следвало да бъде оценен с 2 (две) точки.

При оценяване на ТР, работещ за участника "Мега гипс" ЕООД, комисията, назначена от кмета на общината е констатирала, че през последните пет години специалистът е участвал в изграждането на 8 (осем) обекта с обществено – обслужващо предназначение (минимум 5 категория), поради което ТР е бил оценен с 5 точки по методиката. При контролната проверка, от представения списък на експертния състав, е установено, че за ТР на участника "Мега гипс" ЕООД е било посочено участие в 8 (осем) изградени обекта, три от които не са били сгради с обществено предназначение (жилищни сгради), два от които не са били обвързани с едновременното изграждане на технически мрежи (Учебен център към ОУ "Любен Каравелов" в град Бургас и Търговски комплекс с покрити трибуни в град Созопол) и още един, за който не е посочен изобщо вида на обекта и дали към него има предвидено едновременно изграждане на техническа инфраструктура (Аварийни ремонтни дейности подпорна стена на централен плаж Бургас и възстановяване на метална ограда...). Така при проверката е констатирано, че на ТР, вместо определените 5 (пет) точки, е следвало да бъдат определени 2 (две) точки.

За специалиста КК, работещ за участника "Мега гипс" ЕООД, комисията, назначена от кмета на общината е констатирала, че през последните пет години специалистът е участвал в изграждането на 6 (шест) обекта с обществено – обслужващо предназначение, поради което КК е бил оценен с 5 точки по методиката. При контролната проверка, от представения списък на експертния състав, е установено, че за КК на участника "Мега гипс" ЕООД е било посочено участие в 7 (седем) изградени обекта, три от които не са били сгради с обществено предназначение (а са жилищни сгради), т. е. лицето реално е участвало в осъществяването на 4 (четири) обекта и е следвало да бъде оценен с 3 (три) вместо с 5 (пет) точки.

След като съпоставя доказателствата по делото, първоинстанционният съд приема, че фактите, установени при проверката са доказани от ответника, като класирането на участниците "Мега гипс" ЕООД (на първо място) и "Термал инженериг" ООД не е било извършено в съответствие с условията, определени от възложителя, защото участникът "Мега гипс" ЕООД е получил повече от полагащите му се точки. При поставени от комисията точки по формулата СК = РЕ + ТР + КК, участникът "Термал инженеринг" ООД е получил от комисията 15 (петнадесет) точки, съобразно утвърдената методика, като толкова точки са установени и при извършената проверка. За сметка на това победителят "Мега гипс" ЕООД е бил оценен по същата формула с 15 (петнадесет) точки от комисията, но реално е следвало до получи 7 (седем) точки по фактите, установени при проверката, т. е. в производството по възлагане на обществената поръчка методиката за оценка на офертите не е била приложена точно и обективно от комисията, в съответствие с предварително обявените условия.

Решаващият съд приема, че с оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, като това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил стриктно материалния закон – и в тази му част.

По изложените съображения, първоинстанционният съд отхвърля жалбата срещу Решение № РД-02-36-159 от 17.02.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.

Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-159 от 17.02.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", в частта, в която е определен размер на финансовата корекция 56 037, 81 лева и правилно в останалата му част.

Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил и анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения на Закона за обществените поръчки. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Доводите на касатора в подкрепа на пороците необоснованост и противоречие с материалния закон, ще бъдат разгледани заедно.

1. По твърдението за наличие на ограничителни изисквания:

1. 1 По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС относно заложеното от възложителя изискване в раздел V, т. III. 3. от документацията за участие: "Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да притежава съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС".

Според чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от включените в него лица, с изключенията, относими и в случаите на изискуемо вписване в ЦПРС - на всяко от изисквания за съответна регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираната нормативна уредба, поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, от съдържанието на поставеното от възложителя изискване се установява, че то е относимо както към участника/ците в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези участник/ци в обединението, който/които ще изпълняват дейности, за които не е необходима тази регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

1. 2. По нарушението на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - относно заложеното от възложителя изискване в т. III. 1. 3. от обявлението и раздел V, т. III. 1. от документацията за участие: "Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Под "дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира – изпълнение на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.".

От една страна, изискването за изпълнени СМР на сгради с обществено предназначение, е прието за ограничително, при положение, че всеки един строител, регистриран за съответната категория и група строеж, може да изпълни предмета на поръчката. От друга страна, за ограничително е прието и изискването, участникът да е изпълнил кумулативно както СМР на обществени сгради, така и СМР свързано с площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

В съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗУТ, сградите на основното застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение.

Видно от техническата спецификация, строежите по ОП № 1 и ОП № 2 са V категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗУТ и чл. 10, ал. 1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба № 1/2003 г.). В съответствие с посочените разпоредби на ЗУТ и Наредба № 1/2003 г., в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират, както следва: пета категория: жилищни и смесени сгради, с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители. Съгласно т. 3 от Приложение № 2 "Номенклатура на сградите и съоръженията за обществено обслужване и на самостоятелните обекти за обществено обслужване в сгради" от Наредба № 1/2003 г., видовете обекти за обществено обслужване в областта на социалните услуги са сградите и самостоятелните обекти в сгради за предоставяне на социални услуги в общността и в специализирани институции по реда на Закона за социалното подпомагане и правилника за неговото прилагане. Под забележка е отбелязано, че социалните услуги резидентен тип – център за настаняване от семеен тип, преходно жилище, защитено жилище и наблюдавано жилище, се предоставят в жилища и се категоризират по критериите за жилищни сгради и самостоятелни обекти (жилища).

Предмет на обществената поръчка по двете обособени позиции е извършване на СМР за изграждане на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, изграждане на Преходно жилище и преустройство на апартамент за нуждите на наблюдавано жилище. Липсват нормативни изисквания, които да установяват различни изисквания относно характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация на строеж на сгради с жилищно и смесено предназначение от това на тези за обществено обслужване. Нещо повече изрично по отношение преходното жилище и наблюдаваното жилище (предмет на ОП № 2) е посочено, че се категоризират по критериите за жилищни сгради и самостоятелни обекти (жилища). При извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, предназначението на сградите не е от значение за качеството на изпълнението им, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни сгради.

По изложените съображения правилно съдът и административният орган са приели, че така поставеното изискване е ограничително.

Съдът правилно е възприел извода на административния орган, че чрез поставяне на изискване за опит при кумулативното наличие на изпълнени СМР на обществени сгради, така и СМР свързано с площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, възложителят необосновано е ограничил потенциалните заинтересовани участници, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2. Посоченото изискване не дава възможност за участие на потенциални кандидати, които са извършили поотделно строителство на обществени сгради, на мрежи на техническата инфраструктура и благоустройване. За възложителя не би следвало да има значение дали участникът е придобил изискуемия опит посредством отделно изпълнение на посочените обекти или заедно.

Правилно така описаните нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 19 от 2020 г.), за което е предвиден размер на ФК - 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

1. По твърдението за незаконосъобразна методика за оценка, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП:

1. 1. поставеното изискване към персонала на участника - през последните 5 години да е бил на съответната позиция за доказване на изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, се отнася към кандидата/участника, но не и до неговия персонал. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените СМР и тяхното количество. По този начин, след като нормативно не е предвидена подобна хипотеза за признаване компетентността на експертите, чрез които лицата ще извършват съответните дейности, то абсолютно противоречащо на закона е поставеното от възложителя условие.

1. 2. по отношение на условията, на които трябва да отговарят експертите, възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради с обществено предназначение. От една страна това изискване е относимо към участника, а не към неговия персонал, по изложените в т. 2. 1. съображения, а от друга страна, обект на поръчката са сгради за обществено обслужване, но видът на сградата, по отношение на която експертите имат опит, не е от значение за качеството на изпълнение, в съответствие с изложените мотиви в т. 1.2.2. 3. формиране на точките при оценяване по отношение на експерта КК – при изпълнени три обекта, оценката може да бъде както с 1, т., така и с 3, т. съгласно утвърдената методика. Правилно първоинстанционният съд приема, че това изискване създава неяснота и объркване по отношение на това как ще бъде оценено предложение с изпълнени три обекта.

Правилно така описаните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), за което е предвиден размер на ФК - 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

1. 4. по отношение на показател "Работна програма за изпълнение на строителството" и твърдението за неясно формулирани изисквания. Използвани са фрази като "Предложена е система на организация и координация на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и гарантира изпълнението на предмета на поръчката... ", "Представен е план на доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, който обосновава качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка... ", "... участникът следва да е предложил и ефикасни контролни дейности... ".

Неправилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен е законосъобразен в тази му част. Административният орган не е обвързал така установените "неясно формулирани изисквания" с конкретни факти от съдържанието на Техническата спецификация на поръчката, като не е конкретизирал защо приема посочените изисквания за неясно формулирани. Декларативното заявяване, че посочените фрази са неясно формулирани, по същество не представлява мотиви на акта в тази му част.

1. 5. По отношение на твърдението за това, че предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. В обжалвания административен акт липсват конкретни фактически установявания относно това кое точно от съдържанието на предвидената скала за оценка обосновава този извод на административния орган. Така установеното, препятства възможността на съда да извърши контрол за законосъобразност на акта в тази му част, поради което и последният не съответства на материалния закон в посочената част.

Незаконосъобразността на акта в частта относно нарушенията по т. 2. 4. и 2. 5. от настоящото решение не се отразява на правилността на крайния извод на съда за законосъобразност на акта по отношение на определената финансова корекция.

1. По твърдението, че комисията не е приложила точно и обективно методиката за оценка на офертите в съответствие с предварително обявените условия за участника, определен за изпълнител по обособена позиция № 1 – "Мега Гипс" ЕООД, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и чл. 58, ал. 1 ППЗОП – възложителят е допуснал да бъде избран изпълнител, който не отговаря на първоначално обявените условия по обществената поръчка.

По същество касатора преповтаря пред настоящата инстанция възраженията, които вече са обсъдени подробно от първоинстанционния съд. Мотивите на съда се споделят и от настоящата инстанция.

Правилно така описаното нарушение се квалифицира като нередност по т. 15, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер на ФК - 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор по ОП 1, като в тази част с оглед принципа за некумулиране на ФК е определен общ размер на ФК – 10 %.

Неоснователни са твърденията на касатора за неправилно определена основа на финансовата корекция. На стр. 5, абзац последен от административния акт изрично е посочено, че неправомерният разходи е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите, финансирани със средства от ЕСИФ.

Основателни са доводите на касатора относно неправилното изчисляване на точния размер на финансовата корекция от 56 037, 81 лв.

В обжалваният административен акт не е посочено на какво правно основание е направено изчислението точно в този размер, не е обосновано и доказано с каквито и да било фактически основания и доказателства. Нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства за стойността на допустимите разходи към датата на издаване на оспорения акт.

В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект.

Това значи, че "изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на изложеното, органът като е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, при това неясно на какъв принцип, без да е доказал окончателният размер на допустимите разходи по проекта, е постановил незаконосъобразен в тази част акт.

Съдът неправилно е отхвърлил жалбата против акта в частта, в която органът е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност. В останалата част, решението е валидно, допустимо и правилно.

По изложените съображения, съдебното решение в тази му част следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отмени Решение № РД-02-36-159 от 17.02.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", в частта, в която е определен размер на финансовата корекция 56 037, 81 лева.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2400 лева платено адвокатско възнаграждение съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд