Решение № 6456 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1165/2021 г.

Решение № 6456 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1165/2021 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Сливо поле, седалище и адрес гр. Сливо поле, пл. "Демокрация" № 1 срещу Решение № 48 от 25.11.2020 г. на Административен съд, гр. Русе, по административно дело № 538/2020 г.

С решението в обжалваната част съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № BG05 M90 P001-2. 002-0016/55 от 3.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. в частта по т. 1, с която е установено "нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва: дискриминационна техническа спецификация, с което е нарушен чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.); ".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Сливо поле, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда за възможността на органа да издаде акт с оглед на факта, че липсвали всякакви преклузивни срокове. Позовава се на Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). Съдът не е обсъдил и доводите му за основанието за започване на административното производство, както и липсата на финансово отражение на прието нарушение и за липсата на мотиви за размера на финансовата корекция.

Излага подробни мотиви за приетото изискване в техническата спецификация, както и за неразривната му връзка с предмета на поръчката с оглед на чл. 32, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Счита изискването за съответно на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като е обосновано и в рамките на оперативната му самостоятелност. Излага доводи за отстраняването на участника, който е предложил сервиз за гаранционно обслужване, собственост на другия участник, без последният да е давал за това съгласие.

Счита, че не е налице реална вреда като предпоставка за определяне на финансова корекция.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Н. Б., Адвокатска колегия, гр. Русе.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Решението в обжалваната част е правилно. Моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Д. Д..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 5.10.2015 г. между Община Сливо поле и Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 499 366, 10 лв. за проект "Надежда за достоен живот – осигуряване на подкрепа за звено "Милосърдие" за предоставяне на иновативни социални услуги" със срок на изпълнение 31.12.2017 г.

1. На 29.01.2016 г., с Решение № РД-09-62, кметът на общината открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания".

В техническата документация е поставено изискване – т. 27. "Гаранционни условия" – "... задължително условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Русе за автомобила...".

1. На 07.06.2016 г. между Община Сливо поле и "Стибис" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания" на стойност 59 583, ЗЗ лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 2.11.2016 г. и на 21.12.2016 г. с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. са верифицирани разходи на общината по искане за плащане № 3. С втория акт е определена и финансова корекция в размер на 17 875, 00 лв. с данък върху добавената стойност.

1. На 5.01.2017 г. и на 9.01.2017 г. Община Сливо поле оспорва пред съда решенията от 2.11.2016 г. и 21.12.2016 г.

1. На 28.09.2017 г., с Определение № 6664 по административно дело № 150/2017 г. Административен съд, София град, оставя без разглеждане жалбите, прекратява съдебното производство и изпраща преписката на органа за произнасяне по жалбата срещу решението от 21.12.2016 г., което приема за акт по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

1. На 10.01.2018 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Община Сливо поле за установени нередности при провеждането на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора от 7.06.2016 г. със "Стибис" ООД, чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); – изискване за сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр. Русе, и неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 9 и 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На18.01.2018 г. Община Сливо поле представя възражение.

1. На 16.03.2018 г., с Решение № 2-002-0016/31, ръководителят на Управляващия орган определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора от 7.06.2016 г. със "Стибис" ООД за нередности за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); - изискване за сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр. Русе и неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 9 и 11, за първата и по т. 15, за втората нередности, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 8.04.2019 г., с Решение № 13 по административно дело № 203/2019 г., Административен съд, гр. Русе, отменя Решение № 2-002-0016/31 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. като приема, че нередността за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); е осъществена и правилно е квалифицирана по т. 11, но неправилно по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За нередността – неправилно отстраняване на участник приема, че органът не е посочил нарушена правна норма, поради което не може да бъде извършена и правилна квалификация по Приложение № 1. Приема, че органът не е изложил мотиви за определения размер на финансовата корекция, поради което отменя акта.

1. На 4.05.2019 г. Решение № 13 влиза в сила.

1. На 26.06.2019 г. с Решение № BG05 M90 P001-2. 002-0016/39 Ръководителят определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договора от 07.06.2016 г. със "Стибис" ООД за нередности за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); - изискване за сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр., и чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП - неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 11 и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 5.05.2020 г., с Решение № 6 по административно дело № 446/2019 г., Административен съд, гр. Русе, отменя решението от 26.06.2019 г. в частта, с която е установена нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1, изменя размера на определената финансова корекция от 25 % на 10 % и частта, с която е извършена корекцията, и отхвърля жалбата на общината в останалата част – за нередността чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);.

1. На 28.07.2020 г., с Решение № 10362 по административно дело № 7186/2020 г., Върховният административен съд – по жалби и на двете страни по делото, отменя Решение № 6 в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината за определена финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); и вместо него постановява друго, с което отменя решението на органа за определяне на финансовата корекция, като оставя в сила решението в останалата част. Върховният административен съд приема за неправилно квалифицирането на нередността за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 05.08.2020 г. Ръководителят на Управляващия орган уведомява общината за установена нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора от 7.06.2016 г. със "Стибис" ООД за нередност за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); , квалифицирана по т. 10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 3.09.2020 г. с Решение № BG05 M90 P001-2. 002-0016/55, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган: 1.) установява извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – "дискриминационна техническа спецификация", с което е нарушен чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); ; 2.) на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и т. 10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от "засегнатите от нарушението разходи по договор №Д-256 – 07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БФП"; 3.) на основание чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ "извършва финансова корекция в размер на 17 875, 00 лв. с ДДС"; 4.) разпорежда "Финансовата корекция да се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба"; 5.) на основание чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ отменя предоставена безвъзмездна помощ в размер на 17 875, 00 лв.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт не е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 АПК, тъй като с отмяната на предходните актове не е установена липса на нарушението на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); , което не изключва издаването на нов акт за определяне на финансова корекция. Приема, че липсват преклузивни срокове за произнасяне на органа с решение за определяне на финансова корекция. За неоснователни приема доводите на жалбоподателя, че третото по ред произнасяне на органа в рамките на четири години от провеждане на обществената поръчка води до "изтичане на всички законни срокове". Позовава се на чл. 73 ЗУСЕСИФ, в който липсва абсолютен преклузивен срок, препятстващ произнасянето на органа.

Приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на приетата за осъществена нередност чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); приема, че нарушението на правото е безспорно осъществено, тъй като поставеното изискване за лицензиран собствен сервиз на територията на гр. Русе ограничава незаконосъобразно конкуренцията. Приема, че "приложимото право при анализ на допуснатите нарушения по ЗОП се анализира към датата на обявяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка", но квалификацията на нередностите "се анализира към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция", което е обосновано с член 4 от Регламент № 2988/95. Прави съпоставка с административната санкция и разпоредбата на член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95 и чл. 14, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА)

Съдът приема, че органът неправилно е квалифицирал нередността по т. 10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, вместо по т. 10 от Приложение № 1а, тъй като процесната обществена поръчка е проведена по отменения Закон за обществените поръчки, поради което приложим е чл. 2, ал. 2 от Наредбата, а § 8 на Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 35/2020) не визира финансовите корекции, касаещи обществени поръчки, проведени по реда на отменения Закона за обществените поръчки. За приложимо в случая съдът приема Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. С оглед на това съдът приема оспореното решение в частта по т. 2 за незаконосъобразно и го отменя.

Съдът приема за незаконосъобразна и т. 3 от решението, както поради корелативна връзка с т. 2, така и поради ненаправената разлика между чл. 73 и 75 ЗУСЕСИФ. В хипотезата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер, а в хипотезата на чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ вече определената финансова корекция се извършва ("се налага") чрез определени фактически действия, което значи изпълнение на решението за определяне. Приема, че разпореденото по т. 3 противоречи на това от т. 4, която представлява разяснение и не съставлява разпоредителна част по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК.

Мотивите по отношение на т. 3 приема за относими и към т. 5, тъй като чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ определя резултата от финансовата корекция. Приема, че е постановена отмяна на предоставената помощ, но всъщност се касае за намаляване на допустимите разходи, което противоречи на смисъла на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт в частта по т. 2- 5 и го отменя като отхвърля жалбата на общината в частта по т. 1, т. е. за установеното нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, но недопустимо в обжалваната част.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока, но преди да се произнесе по доводите на касатора съдът, с оглед на мотивите и диспозитива на обжалваното съдебно решение счита за необходимо да посочи следното:

Основно изискване към операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, е да съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с него – член 6 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

За да гарантира спазването на това основно изискване законодателят на Съюза изрично в член 125 от Регламент № 1303/2013 регламентира правомощията (задълженията) на управляващия орган като по отношение на финансовото управление и контрола му възлага задължението да провери дали операцията съответства на приложимото законодателство – параграф 4, б. а). Наред с това той задължава държавите членки да разследват нередностите и да извършват необходимите финансови корекции – член 143, параграф 1 от същия регламент. Законодателят на Съюза е дефинирал и понятието "нередност" – член 2, т. 36. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице, когато кумулативно са осъществени 1.) нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право; 2.) което е породено от действие или бездействие на икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3.) и което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Следователно основанието за определяне на финансова корекция е нередността. Сама по себе си финансовата корекция е отмяна на всичкия или на част от публичния принос – член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, т. е. тя има винаги конкретен размер. Но законодателят на Съюза не е дефинирал конкретно нередностите, за които отмяната трябва да бъде в пълен размер и за които в частичен. Това, което е регламентирал е, че държавите членки трябва да отчитат характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете и прилагат пропорционална корекция.

При отчитане на горното националният законодател регламентира в чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ изрично нередността, осъществена чрез нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Глава четвърта за бенефициерите (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) – публични възложители, препраща към Закона за обществените поръчки. Но Законът за обществените поръчки съдържа множество разпоредби, различни изисквания, условия, ограничения, забрани, поради което нарушаването на която и да е от тях от бенефициер би могло да осъществи състава на нередност, ако има или би имала последици за бюджета на Съюза.

За да създаде правна сигурност и равно третиране на бенефициерите и за да им осигури възможност предварително и ясно да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения националният законодател в чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е посочил, че не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която в нарочен акт това е предвидено.

От горното следва, че тогава, когато органът установи нарушение на приложимото право (Закона за обществените поръчки) трябва първо да установи това нарушение представлява ли нередност по смисъла на дефиницията за нередност и ако да – да установи тази нередност фигурира ли в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Само ако кумулативно тези две обстоятелства са налице нередността може да бъде годно основание за определяне на финансова корекция в определения в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ размер.

Именно поради това и националният законодател в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че финансовата корекция се определя по основание и по размер, защото именно това е ликвидното – определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Но установеното от органа основание, т. е. нередност, има само установително действие, не и разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея, а задължението е това, което пряко засяга бенефициера. Установяването на нередност, без да е определен размер на финансовата корекция не поражда задължение за бенефициера, защото размерът на корекцията е това, което определя дължимото.

Поради това тогава, когато съдът установи, че приетата за осъществена от органа нередност не е осъществена, било поради липса на нарушение, било поради липса на вреда, той установява, че не е налице основание за определяне на финансовата корекция, а щом не е налице основание за корекция, то значи няма и размер. Когато съдът установи, че приетата от органа за осъществена нередност е осъществена, но неправилно е квалифицирана по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, той установява, че не е налице основание за определяне на финансова корекция, защото за тази нередност законодателят не е предвидил възможност за определяне на корекция, което значи няма и размер. Когато установи, че нередността е осъществена и правилно е квалифицирана по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но неправилно е определен размерът (процентният показател или основата) той установява, че това задължение е неправилно определено по размер и не може да бъде възложено на бенефициера. Във всеки един от тези случаи съдът следва да отмени акта за определяне на финансова корекция.

Поради горното в хипотеза като процесната, когато след "реши" органът "установява" нередността и след това поставя разпоредителния диспозитив, с който определя финансовата корекция съдът следва да прецени кое е именно разпоредителната част и кое установителната или оперативно-изпълнителната. В случая, с първия си диспозитив органът е установил "нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ" – чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);. Очевидно, това което органът е искал да каже, е, че е установил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, осъществена чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);. Само по себе си това установяване не поражда задължения за бенефициера. Едва определянето на финансова корекция (очевидно за тази нередност, която е квалифицирана по т. 10, б. а) от Приложение № 1 към Наредбата) е разпоредителната част на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Останалите диспозитиви – "извършвам финансова корекция" (т. 3), корекцията "ще се извърши по реда... " (т. 4) и "отменям предоставената БФП" (т. 5) са пряк резултат от единствения разпоредителен диспозитив – този по т. 2, с който е определена финансова корекция. Тази част на акта – т. 3, 4 и 5, е функция на факта, че в него органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на горното първоинстанционният съд като е отменил разпоредителната част на акта – определянето на финансова корекция, но е отхвърлил жалбата на бенефициера срещу установителната част, обективно е оставил в сила нещо, което само по себе си не поражда правни последици. Кумулативността на изискването за основание и размер прави лишено от правен ефект оставянето в сила на установената нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, при отменено нейното класифициране по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, т. е. довършване определянето й като основание, и отмяната на размера на финансовата корекция. Това прави отхвърлителния диспозитив на първоинстанционното съдебно решение лишен от предмет, поради което съдът следва да го обезсили и да прекрати съдебното производство.

Независимо от горното, с оглед на факта, че процесният акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е трети по ред акт за определяне на финансова корекция на едно и също основание – нередност чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); , и доводите на касатора за липсата на компетентност на органна да го издаде поради 1.) изтекла давност и 2.) влезли в сила съдебни решения за отмяна на предходните актове, съдът счита за необходимо да посочи следното:

Както правилно приема и първоинстанционният съд оспореният пред него акт не е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 АПК, тъй като нито едно от постановените съдебни решения не е приело за неосъществено нарушението на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.); , чрез което е осъществена нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С влезлите в сила съдебни решения съдът е приел липса на мотиви на органа за приетия размер на финансовата корекция и неправилна квалификация на нередността по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Съгласно член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 срокът за давност за процедурите за прилагане на мерките по смисъла на член 4, т. е. финансовите корекции, е четири години от момента, в който нередността е извършена. С оглед на визираното в разпоредбата началото на срока не е датата на обявяване на решението за откриване на процедурата за обществената поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, "когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка".

А съгласно член 3, параграф 1, алинея 3 от Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. В случая, първото извършено от органа действие е още през 2017 г., поради което четиригодишната давност не е изтекла.

Тъй като съдът следва да обезсили съдебното решение в обжалваната част не следва да обсъжда доводите на касатора за неправилност на извода на съда относно приетото за осъществено нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);. Що се отнася до доводите му относно елемента на фактическия състав на нередността – вредата, както и до приложимия акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, те са неотносими към обжалваната част. Нещо повече, първоинстанционният съд е отменил оспореното решение именно поради неправилно приложение на акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Неотносими са и доводите относно нарушението на чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.); – за незаконосъобразното отстраняване на участник в процедурата, тъй като в съответствие с приетото с влязлото в сила Решение № 6 от 5.05.2020 г. по административно дело № 446/2019 г. на Административен съд, гр. Русе, оставено в сила в тази част с Решение № 10362 по административно дело № 7186/2020 г. на Върховният административен съд неосъществяване на нарушението, органът не е обосновал оспорения акт с нередност, осъществена чрез това нарушение.

С оглед на гореизложеното съдът следва да обезсили Решение № 48 в обжалваната част и да прекрати съдебното производство.

При този изход на спора разноските следва да останат в тежест на всяка от страните, така както са направени.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд