Решение № 7739 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11379/2018 г.

Решение № 7739 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11379/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Тетевен, против решение № 84 от 6.06.2018 г. по адм. дело № 220/2017 г. на Административен съд - Ловеч, с което е обявена за нищожна Заповед № 68/10.02.2016 г. на кмета на община Тетевен. Поддържа искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответницата: В. Василева, чрез пълномощника й - адв. Спиридонова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответницата: Д. Петрова, редовно призована, не се явява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд-Ловеч е уважил жалбата на В. Василева и Д. Петрова, като е обявил нищожността на Заповед № 68/10.02.2016 г. на кмета на Община Тетевен, с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: "Навес", попадащ в УПИ VIII-261, кв. 9 а по плана на с. Гложене, разположен върху публична общинска собственост – открит канал за отточни води – "Общинска вада", община Тетевен, област Ловеч. Адресати на заповедта са оспорващите, като собственици на това УПИ. За да уважи жалбата съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в съответната форма, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, установени в чл. 35 и чл. 36 АПК, довели и до съществено нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилното определяне на процесния навес като строеж и неточното му местонахождението, което прави оспорената заповед без предмет. Съдът е приел, че посочените нарушения са особено тежки и обуславят нищожност на заповедта. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради нарушение на материалния закон. Принципните постановки на решаващия съд за нищожност на административния акт са правилни, но изводите му, че в случая са налице основания за нищожност на оспорения акт, са неправилни. Приетите от него съществени нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 146, т. 3 АПК, при издаване на заповедта, са основания за нейната унищожаемост /незаконосъобразност/, но не и за нищожност. За да бъдат основания за нищожност тези нарушения трябва да са толкова съществени, че да опорочават административното производство като цяло, т. е това производство следва да е проведено в отсъствие на законово разписаната процедура, при неуведомяване на страните, при липса на съставен констативен акт, при неизясненост на фактите, доказателствата и пр. В случая, съобразно установеното от съда, е допуснато нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, тъй като не са събрани доказателства, от които да се направи адекватна преценка за характера на строежа и неправилното посочване на местонахождението му, предвид използването на копие от регулационния план, в който е допусната грешка, а не оригинала, в който единствено е нанесено изменението от 1967 г. Тези нарушения на процесуалния закон, ако са съществени, съобразно приетото от съда, са основания за унищожаемост на заповедта, но не и основания за нищожността й. Неправилни са и другите изводи на съда за нищожност, поради особено тежко нарушение на материалния закон, поради това, че разпоредения за премахване навес не е строеж, поради което разпоредбата на чл. 225а ЗУТ е неприложима и заповедта се явява без предмет. От събраните по делото доказателства е установено, че процесният навес е селскостопанска постройка, с дървена конструкция на покрива, стъпил върху съседни сгради, с предназначение за съхраняване на дърва. В този си вид и предназначението, което има, навесът е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, от вида на постройките по чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, за който, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ се изисква разрешение за строеж без одобряване на инвестиционен проект. Неточното или погрешно посочване в заповедта на имота върху който е извършен незаконния строеж, не е основание за нищожност, защото имота е само един от индивидуализиращите признаци на строежа. Заповедта, противно на приетото от съда, има предмет и това е разпоредения за премахване навес, който реално съществува. Дали същият е строеж или друг вид обект, е обстоятелство относимо към премахването му и приложението на чл. 225а ЗУТ, но не и до извода, че няма предмет, както неправилно е прието от съда. Ето защо, като е обявил нищожността на оспорената заповед на основания за унищожаемост по чл. 146, т. 3 и 4 АПК, които са преклудирани и които не водят до нищожност, съдът е нарушил закона, което прави обжалваното решение неправилно. Като такова същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата на В. Василева и Д. Петрова, за обявяване нищожността на заповед № 68 от 10.02.2016 на Кмета на Община Тетевен бъде отхвърлена, като неоснователна. Този резултат се обуславя от направените по-горе изводи за наличие на строеж, за който оспорващите ответници не представят разрешение за строеж, каквото се изисква, поради което същият е незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Заповедта за премахването му не е нищожна, поради това, че е издадена от компетентен орган и при спазване на формата. При издаването й настоящата инстанция не констатира особено съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон и целта му, водещи до нищожност. При този резултат по спора искането на ответниците за разноски пред касационната инстанция е неоснователно. На община - Тетевен, съгласно направеното искане за разноски пред двете инстанции, следва да се присъдят такива, както следва: 600 лв. – заплатен адвокатски хонорар за касационната инстанция, съгласно договор за правна защита на адв. Монева и 100 лева юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция, направено своевременно от юрисконсулт Василева в с. з. от 9.05.2018 г., или общо 700 лева, платими по-равно от двамата ответници. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение