Решение № 3221 от 27.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, чрез пълномощник, против решение 4529 от 04.07.2022 г., постановено по адм. д. 3183/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 15.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът погрешно е приел, че бенефициерът е нарушил българското законодателство при провеждането на процедурата по ЗОП. Твърди, че съдът не е съобразил транспонираните в българското законодателство разпоредби на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 година, позволяващи на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Навежда доводи, че съдът е възприел изцяло съображенията на ръководителя на УО на ОПОС и ги е отразил в съдебния акт. Излага аргументи за липса на констатираните с акта нарушения. Счита, че по делото не е доказано наличието финансово отражение на твърдените нарушения и, съответно, техния вредоносен резултат. Според касационния жалбоподател произнасянето на административният орган по отношение дискриминационни критерии за възлагане, респективно по отношение на законосъобразността на методиката, е извън материалната компетентност на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Претендира разноски по представен по делото списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Столична община е провела обществена поръчка с предмет "Подготовка на регионално прединвестиционно проучване (РПИП) за водоснабдяване и канализация на територията на Столична община . За изпълнение на дейностите е сключен договор с изпълнител ДЗЗД Дизайн Груп София . При извършена повторна проверка на обществената поръчка органът е установил нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващи нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката общината е уведомена и й е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 15.03.2022 г. ръководителят на УО е приел, че общината е допуснала следните нарушения: - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 7 от Закон за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по сключения с ДЗЗД Дизайн Груп София договор; - нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба. Решението е правилно. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с целта на закона, заложена в чл. 2 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Необосновани са оплакванията на касатора, че с постановения акт органът е надхвърлил материалноправната си компетентност, извършвайки контрол на въведените от възложителя условия, критерии, документи и методики. Предвид изричната законова регламентация на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Наредбата за посочване на нередности регламентира случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата на процедурите по възлагане. В приложенията към същата се съдържа квалификация на извършваните от възложителите нарушения на конкретната процедура, които представляват основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и представляват нередност по смисъла на закона. При тази законова регламентация доводите, изложени в касационната жалба, за нарушаване на допустимия обхват на проверка, осъществявана от ръководителя на Управляващия орган, се явяват неоснователни и несъответни на приложимия нормативен ред. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 7 ЗКАИИП: В раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението на обществената поръчка възложителят е въвел изискване по отношение Ключов експерт 1 финансист, да притежава диплома за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен (ОКС) "магистър", а по отношение Ключови експерти 2,3 и 4 (експерт "Пречистване на питейните води", експерт "ВиК мрежи и съоръжения" и експерт "Пречистване на отпадъчни води") е изискано същите да притежават кумулативно висше образование в съответната област с ОКС "магистър" и пълна проектантска правоспособност. За да се прецени законосъобразността на поставеното изискване за ОКС, необходимо е да бъдат анализирани задълженията, които касаторът е възложил на посочените експерти, и да се съпоставят с професионалната компетентност, която ОКС "магистър", съответно "бакалавър", предоставя, като се оцени тяхната пропорционалност спрямо предмета на поръчката. Правилни са констатациите на ръководителя на УО, потвърдени и от първоинстанционния съд, че от една страна, на нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо длъжностите, засегнати от въведеното от възложителя условие и по-конкретно такива по отношение на минималната ОКС на придобитото висше образование. За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по четирите длъжности, каквато пречка липсва и при завършилите висшето си образование с ОКС "магистър". По отношение на експертите, за които е въведени и изискване за пълна проектантска правоспособност средва да се посочи, че за проектантите с ограничена проектантска правоспособност е налице възможност да придобият пълна такава, при условията на чл. 7, ал. 5 ЗКАИПП, след придобиване на съответния стаж по специалността, без да е налице ограничение досежно притежаваната от тях ОКС. С оглед изложеното анализираните длъжности могат да бъдат заети и от лица с ОКС "бакалавър". От друга страна обаче, съобразно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая такъв анализ е извършен. Предметът на процесната обществена поръчка в конкретната хипотеза не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено образователно-квалификационната степен "магистър" предоставя. За бенефициера е от значение не толкова образователно-квалификационната степен, тъй като тя, сама по себе си, не му дава исканата увереност за придобити знания и квалификации, колкото опитът на съответния експерт в областта на управление на проекти. Дори и изискването за ОКС "магистър" да е допустимо, то не е пропорционално на предмета на поръчката. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП в частта за пропорционалността на изискването съобразно предмета на поръчката. В настоящия случай поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които, въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за четирите функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Посочените нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. По нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП: Касационният съдебен състав приема извода на административния съд за доказаност на нарушението и законосъобразност на административния акт за правилен. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка, свързани с предмета на поръчката, могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според ал. 7 методиката за комплексна оценка посочва начина за определяне на оценката по всеки показател. Възложителят трябва да заложи такива показатели за оценка, които да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от процесната документация за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка (достъпна на адрес: https://platform.negometrix.com/PublishedTenders.aspx?tenderId=59492&companyId=20779), оценката в процедурата е извършена по критерий "икономически най-изгодна оферта", в частност при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". В методиката за оценка са предвидени два показателя за оценка: "Предлагана цена" - А, с максимална оценка 50 т. и "Предложение за изпълнение на поръчката" - Б, с максимална оценка 50 т. Оценката по показател Б се състои от два подпоказателя: Б1 - Концепция за изпълнение на поръчката с максимален брой 30 т. и Б2 - Управление на рисковете с максимален брой 20 т. По подпоказателя Б1 предложението се оценява с 30 т. когато участникът: - е представил подробно визията и теоретическия замисъл за качествено и ефективно изпълнение на поръчката в пълният и обем; - е описал очакваните резултати за предоставяне на качествена и ефективна услуга, като е представил структурата, действието на различните звена участници в процеса на изпълнение на всички услуги в Техническата спецификация; - е съобразил срокове за всички дейности от Техническата спецификация, като е включил допълнителна описателна част към нея, която обосновава в логическа взаимосвързана последователност изпълнението на услугата в пълният и обем; - е включил допълнително и е обосновал механизми и методи за управление, наблюдение и контрол на всички дейности от Техническата спецификация и всичко това предполага и води до предоставяне на качествена услуга. С 15 т. се оценява предложение, в което участникът: - е представил формално визията и теоретическия замисъл за качествено и ефективно изпълнение на поръчката, като само преповтаря написаното в Техническата спецификация; - е описал очакваните резултати, но не е представил структурата, действието на различните звена участници в процеса на изпълнение на всички услуги в Техническата спецификация или е преповторил сроковете от Техническата спецификация и дейностите от Техническата спецификация. По подпоказателя Б2 предложението се оценява с 20 т., когато участникът е предвидил възможните рискове, в т.ч. е обърнал внимание на всеки един от рисковете идентифицирани от възложителя, и е в сила всяко едно от следните обстоятелства: - е отчел всички възможни аспекти на проявление и области и сфери на влияние на описаните рискове и е оценил и предвидил степента на въздействието им върху изпълнението на договора; - е предложил конкретни дейности/мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на риска и съответно конкретни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилия риск, като предложените мерки са приложими и изпълними (участникът се е аргументирал как предложените мерки ще доведат до справяне с посочените рискове) и е отчел възможните аспекти на проявление и влияние на идентифицираните от Възложителя рискове (очакван ефект, последици от настъпване на риска). С 10 т. се оценява предложение, в което участникът е предвидил възможните рискове, в т.ч. е обърнал внимание на всеки един от рисковете идентифицирани от възложителя, и е в сила всяко едно от следните обстоятелства: - липсва описание на мерки за предотвратяване /преодоляване /управление на един или няколко от посочените рискове, като участникът единствено декларира готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните рискове, но не предлага адекватни мерки за управлението им; - предложени са мерки за управление на посочените рискове, но те реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им. Дефинирани са използваните понятия "качествено", "подробно" и "формално". Органът е приел, че методиката по подпоказател Б1 в частта, с която се изисква участникът да е "представил подробно визията и теоретическия замисъл за качествено и ефективно изпълнение на поръчката в пълния й обем" и в частта, с която се изисква участникът да е "съобразил срокове за всички дейности от Техническата спецификация, като е включил допълнителна описателна част към нея " за оценяване офертата на участника с 30 т. противоречи и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като се поставя по-висока оценка за начина на представяне на информацията. Като изискване за присъждане на 15 т. по същия подпоказател е въведена необходимост участникът да е "представил формално визията и теоретическия замисъл", както и да е "преповторил сроковете от Техническата спецификация и дейностите от Техническата спецификация". Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможността за оценяването им. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП поставя ясно и недвусмислено едно изискване - да не се оценява начинът и пълнотата на представяне на информацията. Същото в случая, с оглед въведените от възложителя изисквания участникът да е "представил подробно визията" за изпълнение на поръчката и да е "включил допълнителна описателна част към" Техническата спецификация е установено. Всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото възложителят е този, който най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, а също е и единственият, на когото това е възложеното чрез закон. В конкретния случай органът е изложил съответни на фактите доводи, които да обосновават соченото в акта нарушение. Правилни са изводите на административния орган, че при дефинирането на понятието "подробно" възложителят е използвал редица субективни изрази като "детайлно", "ясно и точно" и "конкретни", предполагащи интерпретации и субективизъм. Същите съдържат и обективна неизмеримост, което не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. В подпоказател Б2 за оценяване на предложението както с 20 т., така и с 10 т., е заложено участникът да е предвидил възможните рискове, да е обърнал внимание на всеки един от рисковете идентифицирани от възложителя. Отликата при определяне на броя точки, с които ще бъде оценена офертата, се състои в това дали е налице описание на мерки за преодоляване на един или няколко от посочените рискове или всички рискове са отчетени, като е предвидена степента на тяхното въздействие. Съответно дали дори и да са предложени мерки те реално ще позволят предотвратяването на рисковете или същите са конкретни и е налице аргументация как същите ще доведат до справяне с тях като са отчетени аспектите на тяхното проявление. Принципно чрез мерките се цели гарантиране преодоляване на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение, но за да се изпълнят тези цели, трябва да са обследвани обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, като се посочат и качествените компоненти на всяка мярка, като например връзката й с предмета на поръчката, план за прилагането й, очаквани резултати от прилагането й, контрол върху плана за изпълнение, действия при отклонение от мярката и прочие, и на последно място правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта и качествения аспект на мярката. В процесния случай при така формулирани елементи на подпоказателя е налице неяснота кои мерки биха били приети за относими и по какви обективни критерии същите ще бъдат разграничавани. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). В случая възложителят е приложил методика в нарушение на тези принципи. Предвид изложеното, правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че обсъжданият показател Б не отговоря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване и предвижда оценяване на пълнотата на информацията. Установените обстоятелства сочат на осъществен фактически състав на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Съответен на материалния закон е изводът, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за определения от органа процентен показател на мярката в минимален размер, с което са изпълнени изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ(загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, а именно поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, представляващи средства от ЕСИФ. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора своевременно направеното искане на ответника за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт е основателно. На основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразявайки фактическата и правна сложност на спора, на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат заплатени разноски в размер на 360 лв. В писмено становище Столична община е направила възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски по принцип. Възражението е неоснователно, доколкото страната е изложила съображения за евентуална прекомерност на разноски при евентуално претендирани такива за адвокатска защита и съдействие, каквато не е оказана по делото. Воден от горното, Върховният административен съд