Решение № 7727 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7401/2011 г.

Решение № 7727 от 31.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7401/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел I, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Далкия - Варна" ЕАД, гр. Варна, представлявано от изпълнителния чл. на съвета на директорите Франк Жозеф Женен, срещу решение № 585 от 4.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 237/2010 г., с което на основание чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 77, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за защита на конкуренцията, Комисията за защита на конкуренцията установява, че дружеството е извършило нарушение по чл. 21, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията, състоящо се в необоснован отказ за запазване на установената договорна връзка с "Холидей и Райзен" ЕООД, в чийто контекст необосновано частично прекратява Договор № 8-У/25.01.2008 г. и му налага имуществена санкция в размер на 232 242 лева (двеста тридесет и две хиляди двеста четиридесет и два лв.) за нарушението по т. 1. В жалбата се излагат обстойни доводи за неправилност на решението на КЗК, като постановено при съществени нарушения на административно-производствените правила, необоснованост и противоречие с относимите материално-правни норми. Моли се същото да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник жалбоподателят поддържа жалбата си и моли да бъде уважена. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез процесуалния си представител юрк. Кинанева оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната страна - "Холидей и Райзен" ЕООД, гр. Варна, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивира заключение за неоснователност на жалбата. Посочва, че санкционираното дружеството е доставчик на топлинна енергия и е разполагало с лиценз за предоставянето и на услуга отчитане на дяловото разпределение на количеството топлинна енергия. В конкуренция с други фирми за топлинно счетоводство от дадения район, то е спекулирало с господстващото си положение, като са били доказани подвеждащи оферти към сгради-етажна собственост, отнасящи се до отчитането на дяловото разпределение на количеството на топлинна енергия. Подобно действие е било възможно единствено при взето решение за отказ от използването на дадени измервателни уреди и връщане към отчитане на база отопляем обем. Посочва също, че намаляването на клиентите на останалите дружества за топлинно счетоводство е станало без подмяна на вече инсталираните измервателни уреди и без появата на нов представител на фирма - производител. В тази връзка счита за основателен изводът на Комисията, че подобна подмяна на договорните отношения в тази област цели единствено отстраняването на конкурентни дружества и изземването на тази услуга от проверяваното дружество. Доколкото това дружество е имало разрешение да извършва дялово разпределение, то същото е следвало, в рамките на един разумен срок, да предложи вариант за отчитане чрез измервателни уреди на друг производител, още повече че то е имало сключен договор с такъв. Счита също, че методиката за определяне на имуществената санкция е била съобразена с тежестта и продължителността на извършеното нарушение и други обстоятелства, влияещи върху отговорността на извършителя, а така също и от реализираните нетни приходи и общ оборот. Върху изпратената от Комисията за защита на конкуренцията във Върховния административен съд за разглеждане жалба на "Далкия - Варна" ЕАД е отбелязано от председателя на КЗК, че жалбата е просрочена. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение извърши собствена проверка и констатира, че решението на КЗК е успешно съобщено на жалбоподателя по факс на датата 9.05.2011 г. Законоустановеният 14-дневен срок от съобщаването, регламентиран в общата разпоредба на чл. 149, ал. 1 от АПК и в чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК, започва да тече от следващия ден и изтича на 23 май 2011 г. Този ден обаче е обявен за почивен с Решение на Министерския съвет № 878 от 16 декември 2010 г. за разместване на почивни дни през 2011 г. (ДВ, бр. 100/21.12.2010 г.). Следващият след него ден - 24 май, който е "Ден на българската просвета и култура и на славянската писменост" е официален празник съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда, поради което срокът изтича според чл. 60, ал. 6 от ГПК на 25 май 2011 г. Видно от приложения по делото плик, жалбата е изпратена по пощата и на лицевата страна е положен щемпел 24.05.11., а на обратната страна щемпел 25.05.11. С оглед тези данни, входираната в КЗК на 30.05.2011 г. жалба се явява депозирана в срок и не е просрочена. Подадена е и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява частично основателна. За да постанови диспозитива си, че установява извършено нарушение, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е посочила, че прави оценка на поведението на дружеството нарушител в контекста на критериите по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, тъй като водеща в случая е насочеността на поведението и обусловената от нея невъзможност за "Холидей и Райзен" ЕООД да извършва своята дейност без наличието на договор с топлопреносното предприятие - доставчик на топлинна енергия и получаваните на основата на този договор данни за подадена към потребителите топлинна енергия към една абонатна станция, която трябва да бъде разпределена. Разгледала е всички елементи обуславящи съставът на злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, както следва: качеството предприятие на ответната страна, господстващо положение на предприятието на така определения съответен пазар, поведение на предприятието, което се свежда до необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Посочила е, че в хипотезата на отказ попадат всички случаи на препятстване първоначалното установяване на договорни отношения, както и случаите на необосновано прекратяване на вече установена договорна връзка, в рамките на която престацията на господстващото предприятие би била/е без алтернатива с оглед осъществяване дейността на неговия контрагент на долустоящия пазар. Също така е приела, че отказ представлява и случаят, когато господстващото предприятие запазва "за себе си" спомагателна дейност, която може да бъде извършвана от друго предприятие като част от дейността му на свързан, но самостоятелен пазар, с възможност за елиминиране на конкуренцията от това предприятие. Изследвала е и реалния и потенциалния антиконкурентен ефект от поведението 0на дружеството и засягане потребителските интереси. В жалбата пред Върховния административен съд жалбоподателят посочва идентични възражения с изложените в рамките на административното производство пред КЗК. Твърди, че в случая отсъства един от елементите на фактическия състав, обуславящ извода за извършено нарушение на нормата на чл. 21, т. 1 (вярната е т. 5) ЗЗК, а именно не е налице негативно въздействие на поведението на жалбоподателя върху интереса на потребителите на услугата "дялово разпределение на топлинна енергия". Посоченото възражение е неоснователно. В решението си КЗК е отбелязала, че нито веднъж в представената по преписката кореспонденция "Далкия - Варна" ЕАД не е разяснило на потребителите, избрали разпределението на консумираната от тях топлинна енергия да се извършва по отопляем обем на имотите или по мощност на отоплителните тела, че този начин е недопустим от действащото законодателство, че не са налице основания, които го налагат, след като техните отоплителни тела са оборудвани с уреди за дялово разпределение, нито че ще способства за по - точното определяне на дължимата от потребителите цена. Отделно, негативното засягане на интересите на потребителите не е предпоставка, а възможен неблагоприятен ефект от нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да са съставомерни действията на предприятие с господстващо положение, е необходимо винаги да са целенасочени (субективна страна) или резултатни, като в последния случай вредоносният резултат се изразява в реален или потенциален неблагоприятен ефект върху конкурентната среда и/или в засягане на потребителските интереси. Обективно съществуващата възможност от изтласкване на конкурент от съответния пазар е в ущърб на потребителя, доколкото същия се лишава от възможността за избор между услугите на дружества, осъществяващи ефективна конкуренция помежду си. От друга страна за съставомерност на деянието по чл. 21, т. 5 от ЗЗК е достатъчно да е налице опасност от настъпване на антиконкурентния последици Ч "може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията". Не следва задължително да е налице реално настъпване на крайния неблагоприятен ефект от ликвидиране на конкуренти. В този смисъл, КЗК правилно приема, че независимо, че със своето поведение "Далкия - Варна" ЕАД не постига цялостно прекратяване на договора за извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия с "Холидей и Райзен" ЕООД и в този смисъл не елиминира до край конкуренцията от страна на това предприятие, поведението на ответното дружество обективно е от естество да постигне този резултат, което го прави съставомерно. Същото целенасочено се стреми да елиминира конкуренцията, което се извежда и от становището му до КЗК, че очаква да "се намали броят на фирмите за дялово разпределение в гр. Варна, които са 6 на брой само за 300 абонатни станции и да се постигне по-висока степен на унифициране и евентуално взаимозаменяемост на уредите". КЗК правилно е посочила, че намаляване броя на фирмите за дялово разпределение без съмнение води до ограничаване конкуренцията на пазара, на който те оперират. Правилно КЗК е приела, че проведената от "Далкия - Варна" ЕАД кампания за отчитане показанията на водомерите за топла вода през периода 1.05.2009 г. - 30.10.2009 г. разкрива насочеността на поведението на дружеството спрямо топлинните счетоводители и в частност спрямо "Холидей и Райзен" ЕООД - да ограничи достъпа му до пазара на услугите дялово разпределение на топлинната енергия в гр. Варна и да прекрати сключения с него договор. КЗК е посочила, че независимо от наличието на действащ между двете дружества договор за дялово разпределение на топлинната енергия, който има като част от своя предмет "Холидей и Райзен" ЕООД да извършва отчет на водомерите за топла вода (Раздел I от Договор № 8- У/25.01.2008 г. във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 1 от Общи условия на договорите за извършване на услугата дялово разпределение на топлинната енергия), и независимо от факта, че този договор е следствие от непромененото решение на потребителите (абонати) да бъдат обслужвани от "Холидей и Райзен" ЕООД, "Далкия - Варна" ЕАД, от позицията на господстващото топлопреносно предприятие се сдобива с формално основание да не допусне топлинният счетоводител да осъществява дейността си през летния сезон (Допълнително споразумение № 62/15.06.2009 г.). Като доказателство, че "Далкия - Варна" ЕАД е постигнало допълнителното споразумение благодарение на господстващата си позиция на доставчик на топлинна енергия, са приети несъгласията на топлинните счетоводители, включително и на "Холидей и Райзен" ЕООД, с планираната лятна кампания на "Далкия - Варна" ЕАД, изразени в техните писмени становища непосредствено след проведената среща на 13.04.2009 г., на която са били запознати с кампанията. Въпреки несъгласието на топлинните счетоводители и въпреки липсата на потребителски избор в този смисъл, кампания лято 2009 г. се провежда от "Далкия - Варна" ЕАД. През време на нейното провеждане "Холидей и Райзен" ЕООД не осъществява дейност и съответно получава само 20% от възнаграждението, което иначе би получило, което е неизгодно за него обстоятелство и разкрива принудителния характер на сключеното допълнително споразумение. КЗК е извела обоснован извод, че лятната кампания се използва от "Далкия - Варна" ЕАД за допълнително привличане на абонати, обслужвани от "Холидей и Райзен" ЕООД. Посочила е като факт, че най-голям брой сгради (абонатни станции) преминават към "Далкия - Варна" ЕАД, което да извършва разпределението на топлинната енергия по отопляем обем, през 2009 г. по време на лятната кампания. Неоснователно е и възражението на дружеството - жалбоподател, че в противоречие с практиката си, КЗК е определила релевантния за това производство пазар, за да създаде изкуствени предпоставки за заключението си за господстващо положение на жалбоподателя на пазара на услугата "дялово разпределение на топлинна енергия". Посочва, че безспорно е установено по делото обстоятелството, че същият оперира на пазара на производството и доставката на топлинна енергия на територията на гр. Варна, на който е с господстващо положение, и едновременно с това притежава удостоверение за регистрация № Р-24/31.08.2007 г. на МИЕ на основание чл. 139а, ал. 10 от ЗЕ, за извършване на услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" с географски пазар - територията на цялата страна. Счита, че единствено правилният в тази хипотеза извод е за необходимостта от преценка на поведението на твърдения нарушител само и единствено на пазара, на който се намира в конкурентни отношения с молителя - т. е. този на услугите за дялово разпределение на топлинна енергия, с географски измерения - територията на цялата страна. Затова посочва за неправилен извода на Комисията, че за целите на това производство не е необходимо установяване на господстващо положение на "Далкия - Варна" ЕАД на единствения релевантен пазар - този на дялово разпределение на топлинна енергия. Посочва, че между географския пазар на услугата "производство и пренос на топлинна енергия" и на услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" в този казус отсъства идентичност. КЗК приема, че в случая предмет са отношенията по вертикала. Поради което са анализирани и дефинирани двата вертикално свързани пазара. Посочва, че положението на господстващото предприятие "Далкия - Варна" ЕАД на пазара за продажба на топлинна енергия рефлектира върху поведението му на вертикално свързания пазар на разпределение на топлинна енергия между потребители в сграда етажна собственост. Фактът на наличие на вертикално интегрирано предприятие ("Далкия - Варна" ЕАД) предопределя и начинът, по който се дефинират границите на двата подпазара. Тези граници зависят също така и от факта, че липсва технологична възможност за пренос на топлинна енергия от една обособена територия в друга, за топлопреносното предприятие е установено законово задължение да присъединява към преносната мрежа производители и потребители, разположени на съответната територия, определена с лицензията за пренос на топлинна енергия. Оттук определя и съответния географски пазар като регионален. Така приетото е правилно. Господстващо положение е състояние на икономическа мощ на едно предприятие, което му позволява да възпрепятства поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност да се държи до голяма степен независимо от неговите конкуренти, клиенти и потребители. Изводът на КЗК, че положението на господстващото предприятие "Далкия - Варна" ЕАД на пазара за продажба на топлинна енергия рефлектира върху поведението му на вертикално свързания пазар на разпределение на топлинна енергия е правилен. В случая достатъчно е да се докаже, че злоупотребяващото поведение на предприятието в господстващо положение може да ограничи конкуренцията или е в състояние да предизвика такъв резултат. Реално са налице два отделни, но свързани пазара, като настоящият жалбоподател има господстващо положение на първия пазар, който е единствен източник на незаменим входен материал за втория пазар. С действията си дружеството в господстващо положение желае да навлезе на втория пазар. С писма Рег. № 1747/24.11.2009 г. и Рег. № 1932/26.01.2010 г. "Далкия - Варна" ЕАД несъмнено обективира стремежа си към постигане на крайния резултат - прекратяване на договорните отношения с "Холидей и Райзен" ЕООД в тяхната цялост, въпреки че договорът не е сключен за определен срок и въпреки липсата на надлежно решение в този смисъл от страна на етажните собственици в сградите, обслужвани от "Холидей и Райзен" ЕООД. Неоснователно е и възражението в жалбата, че решението на КЗК не отчита доказания факт, че в периода 2008 - 2009 г. се констатира тенденция на траен спад на клиенти на топлинните счетоводители, от което следва заключение за общо свиване на пазара. В решението си КЗК проследява движението на броя абонати, обслужвани от фирмите за дялово разпределение (таблица № 1) през анализирания период и отчита, че всички топлинни счетоводители губят абонати средно между 20 % и 30 %, за разлика от "Далкия - Варна" ЕАД. По възражението касаещо проблема за броя на топлинните счетоводители, оторизирани да работят с уредите на марката "Кундо", КЗК в обжалваното решение е изложила изчерпателно становище, което се споделя от настоящия състав и същото не следва да бъде преповтаряно отново. По оплакването в т. 3.3. от жалбата следва да се посочи, че облигационното правоотношение между търговците по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), както и взаимоотношенията между двете дружества по Търговския закон (ТЗ), са различни и отделни от производството по забрана за злоупотреба с монополно или господстващо положение по Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и не елиминират възможността да се търси отговорност по този специален закон. С оглед изложеното, подадената срещу тази част от решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Настоящият състав на ВАС приема за основателно обаче възражението срещу размера на наложената имуществена санкция на дружеството. Съгласно т. 9 от Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, КЗК определя основния размер на санкцията въз основа стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението. Според т. 9.1. стойността на продажбите се изчислява като се взема предвид реализираните от предприятието нетни приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението. В случая нарушението произтича от услугата "дялово разпределение на топлинна енергия", а не от дейността по "производство и доставка на топлинна енергия", поради което санкцията следва да бъде определена на база само на тази услуга. Затова в тази част решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и преписката върната на КЗК за ново изчисляване на имуществената санкция, като се вземат предвид приходите само от услугата "дялово разпределение на топлинна енергия" и съобразяване на останалите компонентни според Методиката, отнасяща се за нарушения по Глава четвърта от ЗЗК, в която попада и процесното нарушение по чл. 21, т. 5 отЗакона за защита на конкуренцията. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,