Решение № 7254 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13966/2012 г.

Решение № 7254 от 28.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13966/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Асарел Транс" ООД, седалище и адрес на управление гр. Панагюрище, пл. "Асарел" и на "Карат - С" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Мечка" № 35 срещу решение № 164 от 9.07.2012 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 216/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбите на "Асарел Транс" ООД и на "Карат - С" АД срещу заповед № 10-ОА-3700 от 29.12.2010 г. на кмета на община Пловдив, с която е обявено класиране на участниците в конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по част групи линии по маршрути от областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община Пловдив и ги осъдил да заплатят направените по делото разноски.

Касационният жалбоподател - "Асарел Транс" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, като не сочи конкретно отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, но излага следните доводи:

Приетото от съда, че посоченият от "Асарел Транс" ООД подизпълнител не може да гарантира с единствения си резервен автобус целия брой маршрути с дължина над 40 км, с оглед на приетото процентно участие на подизпълнителя, обезсмисля участието на подизпълнители в процедурата, както и провеждането като цяло на конкурси от този тип.

Излага подробно доводи за незаконосъобразност на заповед № 10-ОА-3700 от 29.12.2010 г. на кмета на община Пловдив. Сочи, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 7, § 1 и 2 на Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета (Регламент (ЕО) № 1370/2007). Сочи също, че състава на комисията е определен в нарушение на чл. 17, ал. 5, 6 и 7 от Наредба № 2 от 15.03.3002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси (Наредба № 2), тъй като неясно как са определени членовете - представители на браншовите организации, не са участвали представители на всички браншови организации, както и неправилно резервният чл., замествал председателя на комисията.

Твърди, че неправилно до участие в конкурса е допуснат "Хеброс Бус" ООД, който в нарушение на конкурсните изисквания внесъл четири предложения. Това не позволява да се извърши оценка по критериите, определени в решението на общинския съвет. Нарушено е и изискването за представяне на средна цена на пътнико-километър за група линии като са представени отделни цени за всяка конкретна линия. Твърди също, че тъй като в конкурсната документация и заповедта на кмета за откриване на конкурса не е определен класа на резервните автобуси, само техния брой, то неправилно комисията оценила кандидатите като допуснала промяна на условията и изискванията. Сочи, че участва в конкурса с подизпълнител, който разполага с резервен автобус, отговарящ на изискванията за превоз над 40 км, но автобусният парк на подизпълнителя не е разглеждан от комисията.

Въз основа на тези доводи твърди, че оспорената заповед № 10-ОА-3700 от 29.12.2010 г. на кмета на община Пловдив е незаконосъобразна, поради което обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и постановено друго, с което да бъде отменена заповедта на кмета. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Борис Джелепов, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

Касационният жалбоподател - "Карат - С" АД, счита обжалваното решение за неправилно. Не сочи конкретно отменително основание по смисъла на чл. 209 АПК. Излага доводи за неправилност на извода на съда досежно наличието на несъответствие на офертата с изискванията на конкурс и липсата на доказателства за екологосъобразност на част от оферираните автобуси. Досежно извода на съда за несъответствие на оферираните резервни автобуси с изискванията на конкурсната документация сочи, че в последната не се съдържат каквито и да било изисквания за резервния парк. Пропускът на възложителя да определи изискванията към резервните автобуси не може да се преодолее с нормативните изисквания на Наредба № 2.

Сочи, че от доказателствата по делото безспорно е установен незаконосъобразния извод на комисията за неекологосъобразността на осем броя предложени от дружеството автобуси.

Излага доводи за нарушение на решение № 333 (п) по протокол № 22 от 3.08.2010 г. на общински съвет, гр. Пловдив, тъй като заседанието на конкурсната комисия на 20.12.2010 г. е проведено под ръководството на председател, който не е бил избран от общинския съвет, което е нарушение на чл. 17, ал. 5 Наредба № 2. Сочи също, че избраният на първо място кандидат е допуснат в нарушение на изискването за представяне на едно предложение за участие.

Моли съда по изложеното и с оглед на подробните мотиви на първоинстанционната жалба да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адвокат Християн Лаков, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационните жалби - кметът на община Пловдив, счита жалбите за неоснователни. По отношение на касационната жалба на "Асарел Транс" ООД не излага доводи. По отношение на жалбата на "Карат - С" АД сочи, че съдът правилно установил наличието на основания за отстраняване на кандидата. Сочи, че въпроса "допускат ли правните норми или не извършването на превоз по линии с автобуси с определени характеристики е един от основните моменти, който е определен при очертаване на поставените задачи за назначената от кмета на община Пловдив комисия и на базата на който конкурсът е приключил с обжалвания акт". Допуснатите от касатора пропуски в предложението за участие в конкурса са съществени и не могат да бъдат санирани. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от главен юрисконсулт Георги Стоилов.

Ответникът по касационната жалба - "Хеброс Бус" ООД, счита касационните жалби за неоснователни. Излага подробно доводи за неоснователност на всяка от касационните жалби.

Досежно жалбата на "Карат - С" АД сочи, че оспорването на фактическите констатации на съда и неговите правни изводи досежно наличието на изисквания към резервните автобуси, с оглед на нормативната уредба, са неоснователни. Съдът правилно приел, с оглед разпоредбите на чл. 37, т. 3 Наредба № 2 и чл. 149, ал. 1, т. 2, ал. 2 и 3 от Закона за движение по пътищата (ЗДвП), както и с оглед на доказателствата по делото - представените от самия кандидат документи в конкурсната процедура, че целият офериран резервен парк на "Карат - С" АД е от клас I и с него не могат да се извършват обществени превози по меджуселищни линии с дължина над 40 км. Правилен счита и извода на съда досежно значението на липсата в конкурсната документация на доказателства за наличие на двигатели ЕВРО 2, 3, 4, или 5. Неоснователни счита възраженията за неправилен извод на съда досежно твърдяното нарушение на чл. 17, ал. 5 Наредба № 2, тъй като заместването е от резервен член, който е избран за временен председател от самата комисия, както и възражението досежно обхвата на съдебната проверка с оглед на правния интерес на "Карат - С" АД.

Досежно жалбата на "Асарел Транс" ООД сочи, че от доказателствата по делото - конкурсното предложение на дружеството е видно, че декларирания резервен парк е клас I за всички шест автобуса. Това обстоятелство, с оглед на цитираните по-горе относими разпоредби е достатъчно, за да обоснове правилността на извода на съда за законосъобразност на постановеното отстраняване. Неоснователно счита оплакването на "Асарел Транс" ООД за игнориране от съда на факта, че дружеството разполага с подизпълнител - "Балкан Транс" ООД. В нарушение изискванията на конкурсната документация дружеството не е индивидуализирало участието на подизпълнителя по линии/курсове, разписания, които ще поеме, а е деклариран само дела на подизпълнителя. С оглед на това и предвид нормативните ограничения правилен счита извода на съда за невъзможността "Асарел Транс" ООД технически да изпълни превоза, без да се нарушават законовите изисквания. За неоснователно счита твърдението за допуснато нарушение на Регламент (ЕО) № 1370/2007, тъй като той се прилага след 3.12.2019 г. в процесната област. Неоснователно, в противоречие с доказателствата по делото, счита, че е твърдението за неправилност на съдебното решение поради неотчитане от съда на допуснатото нарушение на изискванията за състав и конституиране на конкурсната комисия. Сочи, че доводите за обхвата на съдебната проверка са относими и към твърденията на "Асарел Транс" ООД. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Евелина Божикова, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

Ответниците по касационните жалби - "Автотранс 2000" ООД, "Емилия 98" ООД, "Меделин Горанова и Сие" СД, "Пълдин Бус" ЕООД, "Родопи Авто 07" ООД, "Пловдив Експрес 2000" ООД, "Фиданка Казакова - 12" ЕООД и "Балкан Транс" ЕООД, не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура счита касационните жалби за неоснователни. И двете касационни жалби повтарят изложеното в първоначалните жалби, с които е оспорен административния акт. Съдът обсъдил всички събрани в хода на съдебното производство доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, в т. ч. заключенията на експертизите. Съдът правилно установил, че налице е пропуск на двамата участници в конкурса и представените в хода на съдебното производство доказателства не могат да отстранят допуснатото несъответствие. По отношение на "Асарел Транс" ООД сочи, че именно дружеството избрало процентното участие на подизпълнителя си и поради това не може да обоснове възражения за незаконосъобразност на преценката на съда за законосъобразност на оспорената заповед досежно липсата на резервен парк.

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. С решение № 333 (п) по протокол № 22 от 3.08.2010 г. общински съвет Пловдив приел маршрутите и разписанията на част от линиите от областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община Пловдив, част А и Б, както и групите линии по приложение № 1; възложил на кмета на общината да проведе конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници съгласно приложение № 1; утвърдил условията за участие в конкурса, критериите и начините на оценка, класиране, предложения - приложения 2-5 и 8-13; определил състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения и утвърдил правила за работата на комисията - приложения 6 и 7; допуснал предварително изпълнение на решението си и възложил на кмета на общината след провеждане на конкурса да сключи договори със спечелилите кандидати.

2. Със заповед № 100-А-1918 от 30.08.2010 г. кметът на община Пловдив открил конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници в изпълнение на решение № 333 (п) на общинския съвет. В заповедта били определени специфични изисквания към автобусите между които и:

за междуселищни линии от областната и републиканската транспортни схеми с еднопосочна дължина над 40 км - класове II, III и В, при наличие на багажно отделение с достъп отвън;

да отговарят на екологичната категория минимум двигател "ЕВРО - 2";

3. Със заповед № 100-А-2138 от 5.10.2010 г. кметът на община Пловдив определил поименния състав на конкурсната комисия. За председател на комисията бил определен заместник-кметът на общината. В комисията били включени трима представители на браншови организации, както и шест резервни члена.

4. До изтичане на срока за подаване на документи за участие оферти подали: "Хеброс Бус" ООД, "Асарел Транс" ООД, "Карат - С" АД и едноличен търговец "Стойчев и син - Димитър Стойчев".

5. В периода 06 - 12.10.2010 г. конкурсната комисия провела заседание в пълен състав, на което след преглед на предложенията на участниците взела решение да допусне до по-нататъшно участие в конкурса "Хеброс Бус" ООД и "Карат - С" АД. Комисията не допуснала "Асарел Транс" ООД поради липса на технически капацитет за изпълнение на предмета на конкурса - всички посочени в заявлението групи линии.

6. След проведени множество заседания на 20.12.2010 г., с решения по протокол № 9, комисията решила да недопусне "Карат - С" АД до етап оценка и класиране на предложението, тъй като предложения автопарк се състои от автобуси I клас и за осем от автобусите от основния автопарк липсват доказателства за екологична съобразност. Тези две обстоятелства не съответстват на изискванията на конкурсната документация. Комисията оценила предложенията на "Хеброс Бус" ООД и класирала оценения кандидат.

7. Протоколът на комисията бил утвърден от кмета на общината на 29.12.2010 г.

8. Със заповед № 10-ОА-3700 от 29.12.2010г кметът на общината обявил класирането на участниците и определил изпълнители на линиите и курсовете. В мотивите на заповедта изложил причини за отстраняване на "Асарел Транс" ООД - неосигуряване на необходимия брой резервни превозни средства, поради факта, че заявените резервни автобуси са клас I, и на "Карат - С" АД - неосигуряване на необходимия брой резервни превозни средства, поради факта, че заявените резервни автобуси са клас I, както и поради липса на доказателства за екологосъобразност на осем от предложените автобуси.

9. В хода на съдебното производство били приети три заключения на единична съдебно-техническа експертиза и едно на тройна такава.

При така установените факти съдът приел от правна страна, че предмет на спора е заповедта в частта, с която двамата кандидати са отстранени от участие в конкурса. Приел, че от неоспореното заключение на вещото лице е безспорно непредставянето на данни за екологосъобразността на девет от автобусите на "Карат - С" АД. Приел, че представените в последствие документи не могат да отстранят допуснатото несъответствие, което с оглед на характера на производството не може да бъде санирано. С оглед на това приел, че "Карат - С" АД, на основание чл. 25 от Наредба № 2 правилно бил отстранен от участие в конкурса. По отношение на неосигуряването на необходимия брой резервни автобуси от двете дружества, поради несъответствие на предложения резервен парк с изискванията, приел, че същото от една страна е визирано в чл. 37, т. 3, б. "б" от Наредба № 2, а от друга е залегнало и в условията на обявения конкурс - приложение № 2, т. 2, която повтаря разпоредбата на наредбата. Приел за неоснователен доводът на касаторите за липса на изрично изискване към резервните автобуси с оглед използването в условията на безличното "автобуси", което включва имплицитно всички превозни средства, които се предлагат за участие в изпълнението на групите линии. По отношение на "Асарел Транс" ООД приел също, че процентното участие на подизпълнителя на дружеството не може да обоснове исканото от конкурсната документация качество на резервния парк.

Приел, че за приложението на Регламент (ЕО) № 1370/2009 е налице преходен период до 3.12.2019 г., поради което не е нарушен. Приел, че не е налице нарушение на правилата за конституиране на конкурсната комисия, тъй като председателят на комисията бил заместен от резервен член, но с решение именно комисията го избрал за председателстващ заседанията, а не за председател на комисията. Приел, че дори и да се изключи гласа на резервния чл. вотът не би бил с променен резултат. Приел, че членовете на браншовите организации са включени след постъпили изрично номинации от такива организации, а Наредба № 2 не изисква включването на представители от всички браншови организации. Въз основа на това съдът приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, в съответствие с целта и материалноправните разпоредби на закона като при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и направил извод за нейната законосъобразност, поради което отхвърлил жалбите.

Този извод на съда е законосъобразен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за пълно и точно доказани така, както са изложени по-горе. Касаторите не сочат конкретно отменително основание, а повтарят доводите си за незаконосъобразност на оспорената заповед № 10-ОА-3700 от 29.12.2010 г. на кмета на община Пловдив. Тъй като предмет на проверка в касационната инстанция е не оспорения административен акт, а съдебното решение, касационният съд приема подробните доводи на касаторите за незаконосъобразност на оспорената заповед като твърдения за неправилност на съдебното решение поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед на това уточнение спорът по делото е досежно обосноваността на изводите на съда и приложението на материалния закон.

По жалбата на "Асарел Транс" ООД:

Видно от одобрения от кмета на общината протокол № 9 от 29.12.2010 г. и оспорената заповед дружеството е отстранено от участие в конкурса поради несъответствие с приложение № 2 на конкурсната документация - III т. 5, съгласно което не се допускат до участие в конкурса лица, които не са осигурили необходимия брой превозни средства, включително и резервни. С оглед възражението на касатора спора по делото е първо, съществува ли в конкурсната документация изискване за класа на резервните автобуси, и второ, правилно ли е оценила конкурсната комисия резервния парк на подизпълнителя.

Обоснован и в съответствие с материалния закон е изводът на съда, че изискванията за класа на автобусите е веднъж, изрично визирано в конкурсната документация, и втори път, нормативно определено. Видно от приложената по делото одобрена конкурсна документация - приложение № 2, възложителят изрично поставил изисквания към класа на автобусите, с които ще се извършва обществения превоз. С оглед на еднопосочната дължина на линията той определил, че тези автобуси, които обслужват линии до 40 км могат да бъдат всички класове от категория М1, а тези, които обслужват линии над 40 км - класове II, III и В, при наличие на багажно отделение с достъп отвън. Вярно е, че възложителят не посочил изрично, че това изискване важи както за основните, така и за резервните автобуси, но не и необходимо да го посочва, защото всички автобуси трябва да отговарят на едни и същи изисквания. За дължимото на потребителите ниво на качество на услугата, която възложителят иска да гарантира, няма никакво значение с основен или резервен автобус се извършва обществения превоз. Всеки един превоз трябва да бъде осъществен с онова качество, което възложителят е заложил като изискване. Противното би значело по субективни причини, едностранно превозвачът да може да променя нивото на качество на предоставяната услуга, извършвайки превоз с автобус с по-нисък клас, само защото бил резервен, нещо, което нито е цел на законодателя, нито воля на възложителя.

Наред с това изискванията към класа на автобусите за междуселищните линии с еднопосочна дължина над 40 км изрично са определени в чл. 37, т. 3 Наредба № 2. А видно от съдържанието на т. II от приложение 2 възложителят, освен че изрично посочил изискванията за клас към автобусите за междуселищните линии с еднопосочна дължина над 40 км, посочил, че автобусите трябва да отговарят на всички изисквания на Директива 2001/85/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20.11.2001 г. относно специалните изисквания по отношение на използваните за превоз на пътници превозни средства с повече от осем места за сядане без водача и изменение на Директиви 70/156/ЕИО и 97/27/ЕО, посочил и изискванията на Наредба № 33 от 3.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България, както и тези на Наредба № 2. Това включване на цялото действащо към момента законодателство в конкурсните изисквания не оставя каквото и да било място за съмнение, че изискванията към автобусите са изисквания и към основните, и към резервните автобуси, защото нито директивата, нито двете наредби дават възможност да съществуват различни изисквания за клас с оглед на предназначението на автобуса - основен или резервен.

От конкурсното предложение на дружеството е видно, че декларирания от него резервен парк е клас I за всички шест резервни автобуса, а групираните за конкурса линии съдържат междуселищни линии с еднопосочна дължина до и над 40 км. Това означава, че "Асарел Транс" ООД не е в състояние да осигури необходимия брой превозни средства - в частност резервните. Този извод не се променя и при отчитане на дела на подизпълнителя му с оглед на изложеното досежно изискванията към класа на автобусите, както и изискването на нормативната уредба и на конкурсната документация за начина на използване на подизпълнители. Видно от заповедта на кмета за откриване на конкурса - IV, т. 1.9 и т. 1.10, кандидатът тогава, когато използва подизпълнител, трябва да представи декларация от него с описание на дела от превоза, който той ще извършва. Делът на подизпълнителя от превоза, с оглед на процентното му изражение - под 10 % за всяка от групите, в случая не може да обезпечи изпълнението на маршрутни разписания за междуселищните линии с еднопосочна дължина над 40 км, тъй като би надминало декларирания дял. Независимо от всичко изложено досежно подизпълнителя и начина на използването на неговите автобуси, следва да се посочи, че автобусите на подизпълнителя не отговарят на изискването за обслужване на трудно подвижни лица, което също би се отразило на точното изпълнение на изискванията на конкурса с оглед на определения процент автобуси за трудноподвижни лица, броя на автобусите на касатора с възможност за ползване от такива лица, разпределението им по линиите с еднопосочна дължина над 40 км и евентуалното използване на резервния автобус на подизпълнителя по всички линии с еднопосочна дължина над 40 км.

Що се отнася до доводите на касатора, свързани с икономическата логика на използване на подизпълнител в такъв вид дейности следва да се посочи, че макар те да имат своето икономическо и/или житейско основание, в случая релевантни са изискванията на конкурса. А те са определени не със заповедта на кмета, а с решението на общинския съвет. Именно решение № 333 (п) е актът, който определя условията на конкурса и в частност изискването за клас на основния и резервния парк, а дела на подизпълнителя е определен по волята на касатора. Възможността за най-икономично използване на материалния ресурс на изпълнителите на обществения превоз не е елемент от конкурсните условия.

Видно от изложеното доводите на "Асарел Транс" ООД за необоснованост и противоречие на съдебното решение с материалния закон в частта, с която съдът приел законосъобразност на недопускането му до участие в конкурса са неоснователни.

По жалбата на "Карат - С" АД:

Видно от одобрения от кмета на общината протокол № 9 от 29.12.2010 г. и оспорената заповед дружеството е отстранено от участие в конкурса поради несъответствие с приложение № 2 на конкурсната документация - III т. 5, съгласно което не се допускат до участие в конкурса лица, които не са осигурили необходимия брой превозни средства, включително и резервни, както и защото за осем от предложените автобуси не е представено доказателство за екологосъобразност.

Първото основание за недопускане е идентично с това на "Асарел Транс" ООД, макар дружеството да не ползва подизпълнител, поради което не е необходимо съдът повторното да излага мотиви. Следва само да се посочи, че "Карат - С" АД предложил 71 броя автобуси, от които 59 основен и 12 броя резервен парк. Всички автобуси от резервния парк са клас I. Този факт, съотнесен към групираните за конкурса линии и съдържащите с в тях междуселищни линии с еднопосочна дължина до и над 40 км показва, че касаторът не осигурява необходимия брой превозни средства, тъй като няма резервни автобуси категория М2 и М3, клас II, III и В, с които да извърши обществения превоз по тези линии.

Що се отнася до второто основание от доказателствата по делото е безспорно, че в представената конкурсна документация "Карат - С" АД не приложил доказателства, че осем (по оспорената заповед и девет по заключението на вещото лице) от автобусите му отговарят на екологичната категория минимум двигател "ЕВРО-2". Това е изрично записано изискване към автобусите в т. II от приложение 2 на конкурсната документация. Вярно е, че приетата по делото съдебно-техническа експертиза установила, че автобусите на дружеството, за които не са представени доказателства за екологичност са с двигател "ЕВРО-2" и по-високо. Но този факт е ирелевантен за законосъобразността на оспорената заповед. Релевантният за заповедта факт е имало ли е в пакета документи на касатора, представен за участие в конкурса, доказателства за екологичност на предложените автобуси. Именно наличието на документ, а не фактическото наличие е важно да бъде установено. Конкурсната комисия не е компетентна да извършва проверка на място и да установява вида на двигателя на предложените автобуси. Тя се нуждае от надлежно издаден официален документ, който да удостовери този факт. Липсата на такъв документ се приравнява на липса на исканото качество на двигателя за целите на конкурса. Наличието на автобуси, за които касаторът не представил доказателства, които удостоверяват съответните технически качества означава за целите на конкурса, че те не отговарят на изискванията и не могат да бъдат средство за изпълнение на обществения превоз, което е основание за отстраняване. Поради това правилен е изводът на съда, че в тази част оспорената заповед е законосъобразна.

По общите твърдения на двамата касатори:

И двамата касатори твърдят, че оспорената заповед противоречи на регламент (ЕО) № 1370/2007, тъй като кметът на общината не публикувал информация за процесния конкурс съобразно изискванията на чл. 7, § 1 и 2 от регламента. Безспорно към датата на издаване на оспорената заповед - 29.12.2010 г. Регламент (ЕО) № 1370/2007 г. е в сила с оглед на разпоредбата на чл. 12 - регламентът влиза в сила на 3.12.2009 г. Нещо повече, в сила е и Механизъм за разпределение на субсидиите и компенсациите за масовия градски транспорт на територията на община Пловдив, приет с решение № 395 по протокол № 16 от 5.09.2007 г. Механизмът е приет в изпълнение на Наредба № 3 от 4.04.2005 г. за условията и реда за предоставяне на средства за субсидиране на превоза на пътници по нерентабилни автобусни линии във вътрешноградския транспорт и транспорта в планински и други райони (Наредба № 3). Вярно е, че нито в решението на общинския съвет, нито в заповедта на кмета има разпоредба досежно субсидирането, което да обуслови приложението на Регламент (ЕО) № 1370/2007. По делото няма и информация за наличието на нерентабилни линии в планински и други райони, включени в утвърденото групиране на линиите. Но дори и да е било необходимо спазването на разпоредбата на чл. 7 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 това е следвало да бъде извършено от общинския съвет. Именно той, а не кмета на общината, е компетентният орган, който възлага чрез конкурс превоза по общинските и съответната част от републиканските транспортни схеми. Решението на общинския съвет е влязло в сила и не е предмет на контрол в производството пред първоинстанционния съд, поради което доводът е неоснователен.

Другият довод на двамата касатори е за нарушение на чл. 17, ал. 5, 6 и 7 Наредба № 2, тъй като неясно как са определени членовете на конкурсната комисия - представители на браншовите организации, не са участвали представители на всички браншови организации, както и неправилно резервният чл. замествал председателя на комисията. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът подробно обсъдил тези доводи на касаторите, изложил прецизно фактите, досежно конституирането и работата на комисията и направил обосновани, съответни на нормативната уредба правни изводи в частта досежно участието на резервния чл. на комисията. Касационната инстанция приема изцяло мотивите на първоинстанционния съд в частта досежно участието на резервния чл. в комисията. Само с оглед на доводите на касаторите счита за необходимо да повтори още веднъж, че резервния чл. не е избран за председател на комисията, а за председателстващ заседанията й от членовете на самата комисия. Разликата, както сочи и съда е видима и ясно определена в правомощията на двете функции, поради което този избор не е довел до нарушаване на решението на общинския съвет.

Що се отнася до участието на браншовите организации касационният съд счита, че по отношение на него са налице следните три важни обстоятелства:

Първо. Разпоредбата на чл. 17, ал. 7 Наредба № 2, редакция към процесния период, предвижда в състава на комисията да се включат представители на: общината, Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, териториалната данъчна дирекция, браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. Нормата е императивна и съдържа лимитативно изброяване на субектите, които трябва да бъдат представени в комисията. Какво показва анализа на включените в комисията субекти? Общината, като основна административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление безспорно е правен субект, притежаващ индивидуализиращи белези, които я правят единствена по рода си. Държавните административни структури - Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, териториалната данъчна дирекция, са със законово определен предмет на дейност, съществуват само в една организационна форма и имат законово определени поделения, които единствени имат компетентност на територията на съответната община.

За разлика от тях браншовите организации са структури, броят на които не е ограничен от законодателя, а от волята на създаващите ги лица и разбира се, от съответствието на техните актове и структура със законовите изисквания. Законодателят не е посочил критерии за избор на браншови организации. С оглед на това и поради липсата на публично достъпни мотиви към подзаконовия нормативен акт и в частност досежно разпоредбата на чл. 17, ал. 7 Наредба № 2 съдът следва да установи точния смисъл на употребеното от законодателя понятие чрез способите на езиковото тълкуване и в частност на морфологичните и синтактични правила. В разпоредбата законодателят употребил словосъчетанието "браншовите организации". В него определяемото и определението са съгласувани по род и число като определението е членувано с формата за множествено число "те". Това, с оглед на морфологичните правила, означава назоваване на всички предмети от даден вид. Дали това е практическо най-целесъобразното решение съдът няма компетентност да преценява. За целите на съдебната проверка е важно изискването на нормата да бъде спазено в акта по определяне на състава на конкурсната комисия.

Второ. Актът по определяне на състава на конкурсната комисия, в т. ч. представителите на браншови организации, съгласно чл. 17, ал. 5 Наредба № 2 е решението на общинския съвет. В случая именно решението на общинския съвет - т. 6 във вр. с приложение № 6, т. 9, определя за членове на комисията "Представители на браншови организации - определен с писмо". Това решение, макар и прието в нарушение на правната норма, е влязло в сила. То не е предмет на настоящия съдебен контрол. Това, което е важно за законосъобразността на оспорената заповед на кмета, като акт, който завършва процедурата, е определянето на персоналния състав на комисията да е в съответствие с влязлото в сила решение на общинския съвет. В случая, видно от решението на общинския съвет, в комисията са включени представители на браншови организации представени от същите с надлежно приложено по делото писмо. Общинският съвет не е определил, че това трябва да бъдат представители на всички браншови организации, както изисква закона, нито е определил начина, по който кмета на общината следва да извърши преценка от кои браншови организации да поиска представители. Този въпрос е предоставен на дискрецията на кмета. Следователно в това отношение кметът спазил изискванията на решението на общинския съвет и заповедта му не е незаконосъобразна на това основание.

И трето. По делото няма доказателства, че освен трите браншови организации, представители на които са участвали в конкурсната комисия, съществуват и други браншови организации, които не са поканени да участват. Доказването на този факт е бил в тежест на касаторите, тъй като те са искали да черпят права от него.

Видно от изложеното, както като краен резултат приел и съда, не са налице нарушения на правилата по конституиране и извършване на дейността на конкурсната комисия.

Третият довод на двамата касатори е свързан с нарушения на конкурсното производство при допускане до оценяване на класирания на първо място кандидат. Съдът в мотивите си не е обсъдил изрично този довод на касаторите, а приел, че на проверка в производството подлежат, "с оглед на въздействието в сферата на оспорващите", само оплакванията, които са свързани с причината за тяхното отстраняване. Този извод на съда е правилен. Касаторите оспорват тяхното недопускане до участие в конкурса. По отношение на тях конкурсната комисия извършила твърдяни незаконосъобразни действия, а кмета на общината ги приел за законосъобразни и ги утвърдил. Правният интерес на двамата касатори е да установят незаконосъобразността на действията на комисията по отношение на тях, защото именно от тези действия следват негативните правни последици за двамата оператори. Не преценката на комисията за начина на вписване в регистъра на постъпилите оферти на предложението на класирания на първо място кандидат - "Хебрус Бус" ООД е причина за тяхното отстраняване, а факти и обстоятелства от собствените им конкурсни документи са мотивирали комисията и кмета да постановят недопускането им. Поради това правилно съдът приел, че този довод на касаторите е неотносим към предмета на спора и не го обсъждал.

Видно от изложеното релевираните от касаторите отменителни основания са неоснователни. Съдът правилно установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях направил обосновани фактически и правни изводи като приложил правилно материалния закон. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК, служебна проверка на валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и с оглед на установената по-горе и негова материална законосъобразност и обоснованост следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответниците искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 2010 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди касаторите да заплатят солидарно на община Пловдив, юридическото лице, в чиято структура се намира органа, издал акта, и на другия ответник по касационната жалба "Хебрус Бус" ООД направените по делото разноски. За община Пловдив същите са в размер на юрисконсултско възнаграждение, което съдът, на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения определя на 150,00 лв. За "Хебрус Бус" ООД разноските, видно от приложените по делото договор за правна защита и съдействие № 88673 от 25.02.2013 г. и фактура № 760 от същата дата са в размер на 1 440,00 лв. адвокатско възнаграждение, внесено реално. Касаторите не са направили възражение на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, поради което съдът следва да присъди пълния размер на изплатеното адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд,