Решение № 4132 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1994/2021 г.

Решение № 4132 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1994/2021 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на "Топлофикация София" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от изпълнителния директор инж. А. А., подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, срещу решение № 18 от 14.01.2021 г. по преписка № КЗК-736/2020 г. С него по жалба на "Тисенкруп матириалс България" ООД е отменено решение № 0 П-Р-97/06.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, по вид "публично състезание", с предмет: "Доставка на листова и профилна стомана", в частта по Обособена позиция № 2: "Доставка на профилна стомана", в частта, в която "Тисенкруп Матириалс България" ООД е отстранено от участие в процедурата, и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията за участие при спазване на указанията в мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че в решението на КЗК не е посочено коя правна норма е нарушена от страна на комисията за разглеждане и оценка на получените оферти, както и в какво се състои незаконосъобразността на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Според жалбоподателят, отстраненият участник е представил изчерпателна информация за предмета на извършените от него доставки едва в жалбата си до КЗК, но в процедурата по провеждане на процесната поръчка такава е липсвала, поради което комисията на възложителя не била в състояние да установи безспорно, че е била извършена "доставка на стоманени материали – ламаринени/профилни". Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар на ответната страна. Ответната по касационната жалба страна – "Тисенкруп матириалс България" ООД, гр. София, чрез упълномощени процесуални представители депозира писмена защита. В съдебно заседание оспорват жалбата, като излагат доводи по съществото на спора. Претендира се присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение. Ответната по касационната жалба страна – "Маяк М" АД, гр. София не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на жалба на "Тисенкруп Матириалс България" ООД срещу Решение № 0 П-Р-97/06.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, по вид "публично състезание", с предмет: "Доставка на листова и профилна стомана", в частта по Обособена позиция № 2: "Доставка на профилна стомана", открита с Решение № 0 П-Р-37 от дата 03.06.2020 г. на възложителя, в частта, в която дружеството е отстранено от участие в процедурата. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията за участие при спазване на указанията в мотивите на решението. За да се достигне до този извод е прието, че "Тисенкруп Матириалс България" ООД незаконосъобразно е отстранен от участие по Обособена позиция № 2 на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП поради това, че участникът не е отговарял на заложения критерий за подбор от възложителя за изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, на дейности идентични или сходни с предмета на поръчката. В тази насока КЗК е посочила, че в Раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението е записано, че минималното изискване се доказва с представяне на "удостоверение, издадено от получателя, посочен в списъка или от компетентен орган, потвърждаващо предоставянето на доставката и/или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за предоставената доставка или други документи, по преценка на участника, които възложителят приеме за подходящи", като за идентична или сходна доставка с предмета на настоящата обществена поръчка следва да се счита "доставка на стоманени материали – ламаринени/профилни/". КЗК е установила, че след преглед на първоначално представения от "Тисенкруп матириалс България" ООД ЕЕДОП, комисията на възложителя е дала указания на участника да представи списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка. В отговор на дадените указания участникът е представил нов ЕЕДОП и нов списък с доставки. КЗК е приела, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно е определил като отговарящи на изискванията на възложителя само две доставки, свързани с предмета и обема на Обособена позиция № 2 - "Доставка на метални продукти: Стомана листова-ламарини, шини и стоманени профили" и "Доставка на профили от въглеродна стомана" и незаконосъобразно не е приела и въобще не е коментирала останалите два декларирани от участника договори - Договор № 15909 с "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД с предмет "Доставка на профили и прокат" и Договор № СЕ-97 със "Столичен Електротранспорт" с предмет: "Доставка на метални изделия". КЗК е приела също, че дружеството е представило удостоверение за добро изпълнение за всяка една от декларираните пет доставки, но защо част от удостоверенията са кредитирани от комисията, а други не, помощният орган на възложителя не е изяснил в приложения по делото Протокол № 2 от своята работата. При запознаване със съдържанието на Протокол № 2 на комисията и съдържащите се в него констатации, КЗК е установила, че помощният орган на възложителя не е анализирал по никакъв начин два от декларираните договори, респективно представените за тях удостоверения за добро изпълнение. Жалбата е подадена от лице, имащо право да обжалва неблагоприятен за него за акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: В хода на производството пред КЗК са изследвани и взети предвид всички относими към производството факти и обстоятелства. Безспорно е установено, че в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие възложителят е предвидил като минимално изискване участникът да има опит в извършване на идентични или сходни дейности за всяка една от обособените позиции, за които участва, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като под доставки с предмет, сходен с предмета на поръчката следва да се разбира: "доставка на стоманени материали – ламаринени /профилни/". Изискването се доказва с представяне на удостоверение, издадено от получателя, посочен в списъка или от компетентен орган, потвърждаващо предоставянето на доставката и/или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за предоставената доставка. С оглед указанията за представяне на списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, заедно с документи доказващи извършената доставка, дадени от комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите, участникът е представил списък на извършени доставки, заедно с удостоверения за добро изпълнения както следва: 1. "Доставка на профили и прокат", сума: 131826. 30 лева; начална дата – крайна дата: 21.06.2018 г. – 21.12.2018 г. Получател – "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД; 2. "Доставка на ламарина от въглеродна стомана", сума: 295326. 00 лева; начална дата – крайна дата: 13.06.2018 г. – 13.12.2018 г. Получател – "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД; 3. "Доставка на профили от въглеродна стомана", сума: 252041. 94 лева; начална дата – крайна дата: 22.07.2017 г. – 21.06.2018 г. Получател – "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД; 4. "Доставка на ламарини от въглеродна стомана", сума: 691650. 28 лева; начална дата – крайна дата: 26.06.2017 г. – 26.06.2018 г. Получател – "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД; 5. "Доставка на метални изделия", сума: 353246. 75 лева; начална дата – крайна дата: 13.07.2018 г. – 13.07.2020 г. Получател – "Столичен Електротранспорт" ЕАД. С оглед установените факти, правилно и обосновано КЗК е приела, че участникът е отговорил на изискванията, предвидени от възложителя в обявлението и одобрената документация за участие, поради което не е налице основание за отстраняване на офертата. Представени са доказателства за изпълнени пет доставки в референтния период, които според изискванията на възложителя са с предмет, сходен с предмета на поръчката. Във всяко от представените пет броя удостоверения за добро изпълнение е записано изрично, че отстранения участник е извършил качествено съответния договор за доставка, което напълно опровергава твърденията в касационната жалба, че "Тисенкруп матириалс България" ООД не е представил на помощния орган на възложителя достатъчна информация от която да може да се установи, че участникът е извършил доставки на стоманени материали. Според дадените в хода на производството по провеждане на обществената поръчка разяснения от възложителя, под дейност, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира "доставка на стоманени материали – ламаринени /профилни/". В случая участникът е декларирал в ЕЕДОП, че през последните три години, считано от датата на подаване на офертата е изпълнил дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката по пет договора. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че неправилно възложителят не е анализирал по никакъв начин два от декларираните договори, респективно представените за тях удостоверения за добро изпълнение. От съществено значение е игнорираното от помощния орган на възложителя обстоятелство, че възложителят с дефинирането на използваните от него в документацията понятия "идентични" и "сходни", не е предвидил пълна идентичност с предмета на процесната обществена поръчка, с оглед на което комисията на възложителя не следва да приема, че щом в предмета на договора липсва "доставка на профилна стомана", то той не е с идентичен или сходен предмет. Такова условие не е поставено от възложителя, поради което помощния орган на възложителя не следва да прилага такова ограничително тълкуване. Представените договори е следвало да бъдат обсъдени поотделно, именно на база заложените по документацията критерии. Изложените в оспореното решение на КЗК мотиви напълно се споделят от съдебния състав, поради което в съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата касационна инстанция препраща и към тях. По описаните съображения, съдът намира, че не са налице твърдените в касационната жалба отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. По отношение заявеното искане от "Тисенкруп Матириалс България" ООД за присъждане на направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, съдът счита, че на основание чл. 143 от АПК то следва да бъде уважено в претендирания размер от 1800 лв., който е доказан с приложения договор за правна защита и съдействие и представения списък на разноските. Направеното от касатора възражение за прекомерност е неоснователно, защото заплатеното и претендирано адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв. съответства на фактическата и правна сложност на спора, поради което следва да се присъди в пълния му размер. Искането за присъждане на направени от "Тисенкруп Матириалс България" ООД разноски пред КЗК е недопустимо в настоящата производство и не следва да се обсъжда. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение