Решение № 13393 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8285/2014 г.

Решение № 13393 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8285/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Натурални храни" ООД, гр. Варна, представлявано от управителя Гинка Петрова Узунова, чрез пълномощника си адв. Румен Танчев от Софийска адвокатска колегия, против решение № 682 от 27.05.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-487/24.04.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата са развити доводи от които може да се изведе, че жалбоподателя счита за неправилно приложение на нормите на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от адв. Румен Танчев, който поддържа жалбата и счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено. Моли съда да се произнесе по същество на спора като определи представляваното от него дружество за изпълнител на процесната обществена поръчка. Претендира присъждане на направените разноски за които прилага списък съгл. чл. 80 от ГПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Ответникът - кметът на община Варна, редовно призован, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Варна Оборот" ЕООД, гр. Варна, редовно призована, не се представлява. В представеното писмено становище на управителя на дружеството Веселин Тодоров Гецов, счита жалбата за неоснователна и моли съдът да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева съгл. приложения към становището договор за правна помощ. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу Решение № 987/31.03.2014 г. на кмета на община Варна за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на хранителни стоки, необходими за приготвяне на храна на децата, посещаващи детските ясли, детските кухни и яслените групи към ОДЗ-тата на територията на община Варна, финансирани от община Варна", в частта по Обособена позиция 6: "Доставка на пресни плодове и зеленчуци за приготвяне на храна на децата, посещаващи детските ясли, детските кухни и яслените групи към ОДЗ-тата на територията на община Варна, финансирани от община Варна". Процедурата е открита с решение № 207/21.01.2013 г. С обжалваното решение на възложителя с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите на комисията на възложителя е определен за изпълнител на обществената поръчка за обособена позиция № 6, класирания на първо място участник "Варна Оборот" ЕООД, гр. Варна. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Единствения аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение е бил за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които е възприела за обективна изисканата от нея и представена от "Варна оборот" ЕООД обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че е направил предложение по показателя "срок за реакция", който жалбоподателят намира за нереален и невъзможен. Счита, че е невъзможно за една минута да се получи сигнал от доставчика на рекламираните плодове и зеленчуци, които да бъдат подменени с такива, отговарящи по количество и качество на договорните условия. Последният е изложил съображения, че дадената от класирания на първо място участник писмената обосновка не съдържа обективни обстоятелства, сочещи наличието на изключително благоприятни условия за участника, визирана в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела за неоснователен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които същата е възприела изисканата и представена от "Варна Оборот" ЕООД обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че в нея са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на някоя от хипотезите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В тази насока КЗК е приела, че в правомощията на комисията е при разглеждане, оценка и класиране на офертите същата да прецени, че посочените обстоятелства са обективни и да оцени офертата на участника. Наред с това, КЗК е извършила подробна преценка относно изложените мотиви на помощния орган на възложителя, обективирани в Протокол № 6/29.01.2014 г. Изложените от комисията мотиви за обективност на твърдените от "Варна Оборот" ЕООД в писмената обосновка обстоятелства за наличието на изключително благоприятно условие при изпълнение на обществената поръчка по чл. 70, ал. 2 от ЗОП правилно според КЗК, са възприети от комисията като обективни. При установеното от комисията обстоятелство, че предложеният от участника "Варна Оборот" ЕООД срок от една минута за срок за подмяна на хранителните продукти или да се достави допълнително такива е реален, съобразявайки и обстоятелството, че възложителят е дал възможност на участниците да оферират в техническото си предложение в минути, като не е ограничил минимума, а единствено е посочил максималния срок от 90 минути за реакция. По изложените съображения с решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Натурални храни" ООД срещу Решение № 987/31.03.2014 г. на кмета на община Варна за класиране и определяне на участника за изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция 6 предмет: "Доставка на пресни плодове и зеленчуци за приготвяне на храна на децата, посещаващи детските ясли, детските кухни и яслените групи към ОДЗ-тата на територията на община Варна, финансирани от община Варна". Върховния административен съд намира обжалваното решение за обосновано и законосъобразно. Понастоящем в жалбата се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон. Върховният административен съд намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2, т. 3 от ЗОП. Конкурсната комисия е констатирала, че предложението на жалбоподателя е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е поискала от този участник да представи писмена обосновка. В определения срок, "Варна Оборот" ЕООД е представил писмена обосновка с вх. № ОП13003561ИП/16.07.2013 г., в която е изложил съображения за наличие на предпоставки по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - изключително благоприятни за него условия при определяне срок за реакция при предявени от възложителя рекламации по отношение на количеството и качеството на доставените хранителни продукти за процесната обособена позиция. Изключително благоприятните за него условия е обосновал с притежавания дългогодишен опит в доставката на плодове и зеленчуци в социални, здравни заведения и заведения за обществено хранене в региона на Североизточна България, както и внедрените системи за управление на качеството и безопасност на хранителните продукти, наличието на технически ресурс, който обхваща наличието на големи складови наличности, както и ползване на собствени транспортни средства, с които може да извърши доставката. Конкурсната комисия се е запознала и е анализирала така депозираната от участника писмена обосновка и е стигнала до извода, че оферираният срок е в рамките на зададените критерии може да бъде реално изпълнен. За достигне до същия извод КЗК, в мотивите си е преценила, че в обявлението за обществената поръчка при откриване на процедурата възложителят е посочил, ясно, че срокът за реакция при предявени от възложителя рекламации по отношение качеството и количеството на доставените хранителни продукти, започва да тече от момента на уведомяването и не следва да е повече от 90 минути. В методиката е посочена относителната тежест на този показател - 20% в комплексната оценка, посочена е формула по която да се извърши оценяването по този показател, начален срок и време за реакция, определено в минути. При извършената преценка на така изложените обстоятелства, КЗК е извела решаващия извод, че след като така въведените изисквания по този показател са били влезли в сила, участниците са обосновали оферирания срок на реакция, поради което и техните оферти са били оценени. Нещо повече, с решение № 1520/13.11.2013 г. по жалба на настоящия касатор "Натурални храни" ООД, КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 3260/13.09.2013 г. на кмета на община Варна за прекратяване на процедурата. Именно неговите доводи са били възприети от органа по преразглеждането като основателни по отношение на това, че липсата на дефиниция на понятието "реакция при рекламации" на възложителя не следва да се категоризира като неотстраним порок, който да попада в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ето защо, Комисията за защита на конкуренцията е направила обоснован извод относно законосъобразната преценка на оценителната комисия на възложителя, която правилно е приела, че след като оферирания срок е в рамките на зададените критерии, както и преценката, че участника "Варна Оборот" ЕООД е посочил наличието на обективни обстоятелства обосноваващи приложение разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, не са допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, които да бъдат основание за нейната отмяна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя "Натурални храни" ООД нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. По отношение на направеното искане от заинтересованата страна "Варна Оборот" ЕООД, гр. Варна за присъждане на направените разноски по делото за платено адвокатско възнаграждение, настоящия съдебен състав счита, че следва да бъде оставено без уважение по следните съображения: Действително при този изход на спора, в съответствие с чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят по делото следва да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна разноски. В настоящия случай е представен договор за правна помощ и съдействие в който са конкретизирани действията на адв. Атанас Иванов Атанасов от Адвокатска колегия - Варна, а именно "консултация, изготвяне на писмено становище по жалба". В представеното по делото писмено становище от заинтересованата страна е видно, че е изготвена лично от представляващия дружеството управител Веселин Тодоров Гецов. За да бъдат присъдени претендираните разноски за заплатено адвокатско възнаграждение, следва действително да са осъществени действия по правна защита и процесуално представителство, които да са породили съответния правен ефект. Ето защо искането за присъждане на разноски се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,