Решение № 4477 от 10.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1643/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Чериът моторс" АД със седалище в гр. София против решение 16 от 11.01.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-1031/01.11.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F416780 от 02.10.2023 г. на кмета на община Петрич за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 3 бр. електрически автобуси и 3 бр. зарядни станции за тях за нуждите на община Петрич", с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00212-2023-0042. В касационната жалба са изложени подробни доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира и отмяна на решението на КЗК и разрешаване на спора по същество с отмяната на решението на възложителя в обжалваната му част. Иска се присъждането на съдебни разноски съобразно представен в съдебно заседание списък. Ответникът- кмет на община Петрич, в представен писмен отговор и в проведеното съдебно заседание чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и претендира същата да бъде оставена без уважение като му бъдат присъдени и разноски за касационната производство. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение F416780 от 02.10.2023 г. на кмета на община Петрич за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 3 бр. електрически автобуси и 3 бр. зарядни станции за тях за нуждите на община Петрич". Наведените от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност на решението са свързани с поставени от възложителя изисквания в техническата спецификация, част от които се явяват ограничителни, други противоречат на нормативните разпоредби или насочват към определена марка и модел превозно средство. Освен това жалбоподателят счита, че начинът на определяне на показател 1 от методиката за определяне на комплексна оценка на офертите противоречи на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, а поставените от възложителя изисквания относно финансовото и икономическо състояние на участниците и техните технически и професионални възможности противоречи на чл.2, ал.2 от ЗОП. Във връзка с твърденията си, че част от поставените от възложителя изисквания към параметрите на превозните средства са незаконосъобразни, жалбоподателят е поискал назначаването на техническа експертиза, която да отговори на три конкретно поставени въпроса касаещи наличието на превозни средства, отговарящи на изискванията, поставени с т.3, 7 и 8 от Техническата спецификация, както и в какви граници е стандартно срещаната максимална нетна мощност на двигателите на електробусите тип Coach. Искането е прието за неоснователно от КЗК. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Чериът Моторс. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил твърдяните нарушения ЗОП като е изложила конкретни мотиви по всяко едно от заявените оплаквания. Постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. При постановяването му Комисията не е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила като е оставила без уважение искането за назначаване на техническа експертиза. Чл. 208, ал. 1 от ЗОП предвижда, че в производството пред КЗК освен писмени и устни доказателства се допускат и експертни становища. Съобразно правилото на чл.195, ал.1 от ГПК, приложим на основание чл.214 от ЗОП във връзка с чл.171, ал.2 от АПК, вещо лице се назначава по искане на страната или служебно, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. В конкретната хипотеза КЗК обосновано е приела, че по преписката е налична необходимата информация за изясняване на фактическата обстановка, поради което отказът да назначи експертиза не представлява и нарушение на административнопроизводствените правила. В случая спорът между страните е от правно естество и касае преценката доколко въведените от възложителя изисквания се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи, въведени в ЗОП. По отношение на твърденията за допуснати от възложителя нарушения на ЗОП в касационната жалба се повтарят изцяло доводите, съдържащи се в жалбата, с която е сезирана КЗК. На тях вече комисията е отговорила, като правните й изводи се споделят от настоящия състав. Поради това и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП съдът препраща към тях. Поставеното в техническата спецификация (т.12) изискване предното стъкло да е тонирано по никакъв начин не нарушава чл.105, ал.1 от ЗДвП. Алинея 3 на цитираната разпоредба предвижда допустимост на намаляването на прозрачността на стъклата, но само в границите на стойностите, определени в Правило 43 на Икономическата комисия за Европа на Организацията на обединените нации. Възложителят изрично е посочил, че предното стъкло следва да отговаря на Регламент (ЕС) 2019/2144 на европейския парламент и на съвета от 27 ноември 2019 година относно изискванията за одобряване на типа на моторни превозни средства и техните ремаркета, както и на системи, компоненти и отделни технически възли, предназначени за такива превозни средства, по отношение на общата безопасност на моторните превозни средства и защитата на пътниците и уязвимите участници в движението по пътищата. Чл.4, § 2 от цитирания регламент предвижда, че одобрение на типа в съответствие с правилата на ООН, посочени в приложение I, се счита за ЕС одобрение на типа в съответствие с изискванията на настоящия регламент и на делегираните актове и актовете за изпълнение, приети съгласно него, а правило 43 на ИКЕ на ООН е посочено в приложение І. Ето защо напълно обосновано и в съответствие с доказателствата по делото КЗК е направила извод, че поставеното от възложителя изискване не е в противоречие с правилата на ЗДвП, доколкото в самия чл.105, ал.3 е предвидена такава възможност при спазване на границите, предвидени в правилото на ИКЕ на ООН, към което индиректно е препратил и възложителя чрез посочване на регламента. Напълно съобразени със ЗОП са и изводите на КЗК, че обратното би представлявало ограничително условие- ако определи точен процент на затъмняване на предното стъкло, както претендира жалбоподателят, възложителят ще ограничи конкуренцията. По второто си оплакване касационният жалбоподател поддържа диаметрално противоположно становище, считайки че с поставянето на строго индивидуални технически характеристики , които представляват конкретен вид конструктивни или технологични решения, възложителят се е отклонил от нормативно установените принципи. Това становище не може да бъде споделено. Чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тълкуван във връзка с чл. 48 от същия закон, определя, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Цитираната норма съответства на прогласения в чл. 2, ал. 2 от ЗОП принцип, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ето защо преценката дали е налице нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП зависи изцяло от обстоятелството дали поставените от възложителя изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците и кумулативно- дали са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В т.3 от техническата спецификация възложителят е поставил изисквания относно габаритите на превозните средства, предмет на поръчката. Тези габарити са определени в абсолютни стойности, но от тях е допустимо определено отклонение и то не е минимално, както твърди жалбоподателят. Така дължината следва да е в диапазона 11 500- 12 500 мм; ширината- 2 450- 2 550 мм, а височината да е по-малка или равна на 3 800 мм (с климатичната система). В т.7 е поставено изискване електробусът да разполага най-малко с 42 седящи места, а в т.8 е предвидено, че общият брой места- седящи и правостоящи, следва да е най-малко 55. При тази формулировка и автобус само със седящи места (поне 55) би отговорил на поставените изисквания. Съдът намира, че така поставени, изискванията не насочват към конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, поради което не е налице и нарушение на чл.49, ал.2 от ЗОП. Твърдението на жалбоподателя, че само един модел електробус отговаря на поставените изисквания, а именно марка Yutong, модел ICE12, е опровергано, тъй като и посоченият от възложителя електробус марка TEMSA модел LD SB E също отговаря на тези условия. Противно на изложеното в жалбата, КЗК е изложила мотиви и относно останалите условия, за които жалбоподателят е твърдял, че са ограничаващи- изискването по т.10 от ТС за наличие на кръгла арматура за захващане от пътниците при вратите не е преценено от КЗК като ограничаващо, доколкото същото има за цел да осигури удобството и безопасността на пътниците, които ще се хващат за тези приспособления. Неоснователно е и оплакването по отношение на поставеното в т.19 от ТС изискване максималната нетна (ефективна) мощност на електромотора да е не по-малко от 350 kW и максимална 30-минутна мощност не по-малко от 220 kW (съгласно Правило на ИКЕ на ООН 85). По отношение на това изискване жалбоподателят твърди, че вероятно възложителят е допуснал техническа грешка, което е признато и в дадено от него разяснение с 1 изх. 12-00-261 от 09.10.2023г. На първо място такова разяснение не е налично по преписката. В отговор на направено от жалбоподателя искане по чл.100, ал.2 от ЗОП изрично е посочено, че възложителят е определил посочената в техническата спецификация максимална нетна мощност, съобразявайки конкретните условия на обществения транспорт и маршрутите, които те ще обслужват. Сочи се, че извънградските маршрути, които ще се изпълняват, включват участъци с повишени наклони и специфични характеристики, които изискват по-голяма мощност за преминаване (наличие на хълмисти и стръмни участъци). Според възложителя тази мощност е необходима за осигуряване на надеждност и справяне с условията на маршрутите, по които ще се движат превозните средства и е целесъобразна по отношение на спецификите на тези маршрути. При определяне на техническите спецификации възложителят действа в пределите на законово предоставената му оперативна самостоятелност и преценката му какви технически характеристики биха удовлетворили нуждите му, се извършва по целесъобразност и не подлежи на контрол в тази насока. От материалите по преписката не се установява поставеното от възложителя изискване относно мощността на електромотора да нарушава принципите на равнопоставеност или на свободна конкуренция, както твърди жалбоподателя. Изложените от жалбоподателя аргументи, свързани с оптималността и проблематичността на заложеното изискване не подлежат на разглеждане нито в производството пред КЗК, нито в това пред ВАС, тъй като оспорват целесъобразността на взетото от възложителя решение относно стойността на конкретен технически параметър. Съдът намира за неоснователно оплакването на касационния жалбоподател, че мотивите на КЗК относно липсата на допуснато от възложителя нарушение при определяне на изискването по т.21 от ТС, съгласно което батериите следва да се зареждат напълно за не повече от 5 часа. Поставеното условие нито е неясно, нито е подвеждащо или ограничаващо. Правилни и обосновани са и изводите на КЗК относно липсата на нарушение на чл.49 от ЗОП по отношение на изискването, поставено в т.29 от ТС, съобразно което цвета/цветовата схема се съгласува с възложителя. Според жалбоподателя избирането на цвета едва на етапа на сключване на договора възпрепятства избора на максимално икономически изгодна оферта за възложителя, което от своя страна влече порочност на решението. Това становище не може да бъде споделено, тъй като е лишено както от правна, така и от житейска логика. Така поставено, изискването всъщност позволява на участниците максимално широко поле за представяне на оферта и в този смисъл насърчава, а не ограничава конкуренцията. Напълно неоснователно е и твърдението, че в т.16 от ТС е предвидена допълнителна доставка, напротив- дава възможност отоплението на автобуса да бъде разрешено технологично по различни начини- както то да се осъществява изцяло от климатичната система, така и да бъде предвидено допълнително подгряване от помощна печка. Правилни и обосновани са и изводите на КЗК относно неоснователност на оплакването за непропорционално дълъг срок на валидност на офертата, а именно шест месеца, както и за задаването на минимален срок за изпълнение на поръчката. Определянето на посочените срокове е въпрос, който е поставен в оперативната самостоятелност на възложителя и целесъобразността на определения срок не подлежи на контрол. Неоснователно е и оплакването на жалбоподателя за неправилност на изводите на КЗК за липсата на нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗОП в относимата му към процесната поръчка редакция преди изменението, публикувано в ДВ, бр.88 от 2023г. относно избрания в одобрената методика за определяне на комплексната оценка на офертите начин за изчисляване на показател 1. Съобразно предвиденото в методиката, класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по отделните показатели за оценка, изчислена по формулата KO=EP+S+A+B+L+U+D+V. Първият от показателите е енергийни и емисионни разходи за целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси (ЕР), има тежест 20 % (20 т.) и се изчислява по формулата ЕР min/ ЕР n x 20 = т., където ЕР min е най-нисък разход от всички оферти, а ЕР n е разход от конкретната оферта. В утвърдения образец 1.1. Предложение за енергийни разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси е посочено, че при попълване на данните за енергийните разходи в таблицата участниците пресмятат енергийните разходи ЕР по формулата ЕР = А х В х С , в която B = 800 000(km) - пробегът на превозното средство през целия му експлоатационен живот. Горните факти установяват, че енергийните разходи се определят за целия жизнен цикъл на превозните средства, което е в пълно съзвучие с действащата към този момент редакция на чл.47, ал.5 от ЗОП. Неоснователно е и последното оплакване на касационния жалбоподател, което касае поставените от възложителя изисквания относно икономическото и финансово състояние и относно техническите и професионални възможности на участниците. Изискването участникът да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на обществената поръчка от минимум 3 000 000 лева или равностойността им по централен курс на БНБ към датата на подаване на офертата за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която е създаден или е започнал дейността си не е непропорционално и ограничаващо, както твърди жалбоподателят. Съгласно чл. 61, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установи икономическото и финансовото състояние на участниците, като постави изискване за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. В ал. 2 на цитираната разпоредба е поставено условието изискваният от възложителя минимален общ оборот да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка. В настоящата хипотеза е приложима единствено нормата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, тъй като ал. 2 се отнася до общия оборот, какъвто не се изисква по процедурата. Изискваният от възложителя оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не противоречи на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В обявлението е посочено, че съобразно легалната дефиниция по § 2, т. 67 от ДР на ЗОП, за такъв оборот се разбира оборота от доставка и гаранционен сервиз на електрически превозни средства. В тази връзка възложителят не е поставил каквито и да било ограничения- нито относно вида на електрическите превозни средства, нито относно тяхната категория. Даденото максимално широко определение на дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка кореспондира изцяло с предмета на оспорената възлагателна процедура. Оспореният критерий за подбор е съобразен с предмета и сложността на поръчката, тъй като се изисква специфичният оборот да е именно от такива дейности, които са включени и изчерпват предмета на поръчката. Прогнозната стойност на поръчката е 3 300 000 лева без ДДС, а изисквания оборот е 3 000 000 лева. Съпоставката на посочените суми води до извод за съответствие на изискването с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С поставянето на изискване участникът да е изпълнил поне една дейност за доставки с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата, възложителят не е допуснал нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Нормите на чл.63, ал.1 от ЗОП и чл.59 от ЗОП овластяват възложителите да определят критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори (чл.59, ал.1, т.1), въз основа на които да установят, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Чл.63, ал.1, т.1 дава възможност на възложителя да постави изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги. Законодателната уредба поставя в оперативната самостоятелност на възложителите възможността да заложат изисквания към участниците, които да гарантират изпълнението по предмета на обществената поръчка и постигането на целта и потребностите, налагащи откриването на процедурата. Единственото условие, поставено от ЗОП (чл.59, ал.2, предл.ІІ), е критериите да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За да прецени дали това изискване е спазено, КЗК е направила детайлна съпоставка на заложения критерий с предмета и обема на поръчката съобразно одобрената документация. Съпоставката на заложеното изискване с предмета и обема на процесната поръчка напълно обосновава извода на КЗК за съответствие между тях, поради което не е налице и ограничаване на конкуренцията в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Както вече се изтъкна по-горе, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критерии за подбор, които биха обезпечили възможността на участника да изпълни качествено и своевременно предмета на поръчката. Възложителят се е възползвал от дадената му от законодателя възможност и е въвел критерий за подбор, който напълно съответства на предвидения в чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП, включително и по отношение на обема, доколкото последният съответства на обема на доставката по обществената поръчка и възложителят се е съобразил с правилото на чл.59, ал.2, предл.ІІ от ЗОП. По изложените съображения обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. Съдът определи същото в размер на 240 лв. на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. юрисконсулт.