Решение № 13403 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г.

Решение № 13403 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7061/2018 г., VII о., докладчик съдията Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Национален орган (НО) по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г. " срещу решение № 2208 от 02.04.2018 г., постановено по адм. дело № 11739/2017 г. по описа на Административен съд - С. - град (АССГ), с което е отменено негово Решение № РД-02-14-798/26.09.2.1017 г. по проект с регистрационен № 15.2.1. 067 "Разработване и промотиране на съвременен културно-туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния - България", с партньор Асоциация на дунавските общини "Дунав". По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на АССГ за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, обуславящо незаконосъобразност на административния акт – нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Посочва, че Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г. е издадено след отмяна на волеизявление за налагане на финансова корекция (ФК), обективирано в писмо изх. № 99-00-2-549/11/2.09.2016 г. Позовава се на мотивите в решение № 10607 от 24.08.2017 г. по адм. дело № 3076 г. на ВАС, VII о., постановено във връзка с оспорването на посоченото писмо, където касационната инстанция е споделила направените от органа изводи за допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.); в откритите от получателя на помощта възлагателни процедури. Твърди, че причината за отмяна на предходното волеизявление за налагане на ФК е липсата на конкретика по отношение на квалификацията на установените нарушения, както и неправилно определена основа за изчисляване на размера на мярката. Акцентира, че в съдебен акт на ВАС изрично е предвидена възможност за органа след отмяната на акта му, по негова преценка да издаде нов. Посочва, че Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г. е издадено при непроменени фактическа обстановка, мотиви, основания, размер и квалификация на ФК. Реферира към писмо изх. № 99-00-2-549(9)/29.07.2016 г., като счита, че задължението за уведомяване по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е изпълнено, респ. правото на защита на бенефициера не е ограничено и не са допуснати констатираните от съда нарушения на административнопроизводствените правила, обусловили заключението за незаконосъобразност на наложената ФК. Касаторът претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г. Ответникът – Асоциация на дунавските общини "Дунав" (АДО "Дунав"/Асоциацията), в писмен отговор и в с. з. чрез адв. М., оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отменено Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г., издадено от НО по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г., с което на АДО "Дунав" е наложена ФК в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор с изпълнителя "Тимекс БГ" ООД и корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор сключен с "А. С." ООД (и двата в изпълнение на проект с код 15.2.1. 067 "Разработване и промотиране на съвременен културно-туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния район Румъния - България"). За да постанови този резултат съдът е счел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в съответната за това форма, но при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, налагащо отмяната му. Съдът е констатирал, че актът за налагане на ФК е постановен във връзка с влязъл в сила съдебен акт на ВАС по адм. дело № 3076/2017 г., с който по жалба на АДО "Дунав" е отменена предходна ФК за същите нарушения - писмо изх. № 99-00-2-549/11/02.09.2016 г. След анализ на правната същност на последователно развилите се административни производства АССГ е счел, че в случая се касае за две отделни процедури за налагане на ФК, поради което в "повторната", приключила с оспореното решение, е следвало да бъде гарантирано участието на бенефициера и да бъдат изпълнени изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Констатирайки обратното, АССГ е счел, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, налагащо отмяна на оспореното волеизявление. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Няма спор по фактите и обстоятелствата във връзка с издаването на Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г. и осъществения преди това съдебен контрол за законосъобразност на писмо изх. № 99-00-2-549/11/02.09.2016 г. Преди обаче да формулира спорния въпрос, съдът намира за удачно да посочи следното: С посочените по-горе два акта са наложени финансови корекции за допуснати от получателя на помощта едни и същи нарушения на ЗОП (отм.); в откритите от него възлагателни процедури в изпълнение на проект с код 15.2.1. 067, описани от органа по идентичен начин, които нарушения засягат едни и същи договори – с изпълнителите "Тимекс БГ" ООД и "А. С." ООД. Т. к. по делото не са представени преписи от съдебните решения, служебна проверка установи, че първият административен акт - писмо изх. № 99-00-2-549/11/02.09.2016 г., е отменен от АССГ при условията на чл. 173, ал. 1 АПК, т. е. с отмяната на акта спорът е решен по същество (виж решение № 353/16.01.2017 г. по адм. дело № 9753/2016 г. на АССГ). Макар и по други съображения, решението на АССГ е оставено в сила с решение № 10607/24.08.2017 г. на ВАС по адм. дело 3076/2017 г. Видно от мотивите на съдебния акт, касационната инстанция е възприела изводите на органа за допуснати от бенефициера нарушения. Решаващият извод за незаконосъобразност на акта е обусловен от констатацията, че посочената в писмото квалификация на нередността е неясна, а основата, върху която е изчислен размера на корекцията не е съобразен с разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (в относимата редакция преди ДВ, бр. 85/2017 г.) и източниците на финансиране. При това становище на ВАС органът, позовавайки се на съдебното решение, един месец след произнасянето на съда, е издал процесното Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г., в което съобразно мотивите на съдебния акт, е прецизирана квалификацията на нередността и основата на ФК. С това уточнение по фактите, предвид наведените с касационната жалба доводи и поддържаната от касатора защитна теза, съдът приема, че спорът в случая е относно възможността след отмяна на акта за определяне на ФК в хипотезата на чл. 173, ал. 1 АПК, органът, при позоваване на извършените производствени действия в предходната процедура, включително тази по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, отново да формира волеизявление за прилагане на същата мярка, съобразено с мотивите на съда при отмяна на първото му произнасяне. Даденият от съда отрицателен отговор е правилен и същият следва от процесуалните разпоредби в АПК. В разпоредбата на чл. 173 АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Съгласно ал. 1, когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество. В тази хипотеза съдът действа "вместо" административния орган и решението му замества отменения административен акт с разрешението на въпроса, предмет на отмененото волеизявление. Извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона (чл. 173, ал. 2 АПК). Във втората хипотеза на закона изпращането на преписката има за правна последица създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. В конкретния случай процедурата за налагане на ФК е започнала по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негови права или законни интереси (както е в случаите по исканията за верифициране или плащане на суми по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ). Поради това отмяната на волеизявлението, обективирано в писмо изх. № 99-00-2-549/11/02.09.2016 г. не възстановява висящността на производството, което да е необходимо да приключи с нов административен акт, т. е. в този случай с произнасянето на съда спорът е изчерпан изцяло. Действително, ако прецени, позовавайки се на релевантните фактически обстоятелства, органът може да издаде нов акт за определяне на ФК (тази възможност не е отречена от първоинстанционния съд), но тогава органът следва да инициира и проведе отделно производство, самостоятелно и независимо от предходното. В тази "нова" процедура за налагане на ФК органът следва да гарантира участието на получателя на помощта, като го уведоми за започналото производство и осигури правото му на защита в изпълнение на изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната разпоредба преди издаването на решението за определяне на ФК управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Касаторът не отрича, че преди да издаде процесното Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г. не е уведомил получателя на помощта за предстоящата административна мярка (и няма как предвид краткото време, в което е произнесъл след постановяване на решението на ВАС). При това органът неоснователно реферира към изпратеното в предходното административно производство уведомление (писмо изх. № 99-00-2-549(9)/29.07.2016 г.). Съдът намира, че изпълнението на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е поставено в зависимост от това дали в друго производство бенефициерът се е информирал за евентуалното основание и размер на ФК, която органът има намерение да му определи. Цитираната разпоредба ясно сочи, че преди да издаде акт, с който определя по основание и по размер ФК, органът следва да осигури възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения. Грешното процедиране, довело до постановяване на незаконосъобразния административен акт е в резултат на направеното от органа неправилното тълкуване на мотивите на съдебното решение на ВАС и най-вече от неразбирането, че мотивите на съдебния акт не са източник на правни последици и не се ползват със сила на пресъдено нещо. Допуснатото нарушение на производствените правила е съществено, т. к. правото на получателя на помощта да възрази срещу констатациите на засягащия го акт, е не само законово регламентирано, но и изрично изведено като основен принцип в практиката на Съда на Европейския съюз – т. 36 и 37 от Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. СЕС е наложил правото на правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на Съюза, независимо дали това право изрично е регламентирано в съответния акт, регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" (Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746, т. 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08, EU: C: 2009: 598, т. 83). По силата на чл. 633 от Гражданско-процесуалния кодекс, вр. чл. 144 АПК, решението на СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в Р. Б.. В случая доказателствата по делото не опровергават констатацията на АССГ, че в производството по издаване на оспореното волеизявление получателят на помощта е бил лишен от възможността да участва и да вземе становище по приключването на подадения сигнал за нередност, при което без да е изяснил релевантните за спора факти, органът директно е пристъпил към налагане на ФК. Поради това преценката на АССГ, че оспореното Решение № РД-02-14-798/26.09.2017 г. е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, е правилна. Предвид изложеното, не са налице релевираните с жалбата касационни основания и при липсата на нарушения на правораздавателната дейност на първоинстанционния съд, постановеното от него решение следва да бъде оставено в сила. Разноски от страна на ответника не се претендират. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение