Решение № 3442 от 1.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1671/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Анимексс ЕООД, приподписана от упълномощения адвокат Д. Стойчева, срещу решение 21 от 16.01.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-890/891/892/2024 г. С него са оставени без уважение жалбите на дружеството срещу решение F570886/05.09.2024 г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД - Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на строителна техника за нуждите на Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, в частта относно обособена позиция 2 Доставка на 3 бр. нови комбинирани багер-товарачи, обособена позиция 4 Доставка на 1 бр. нов верижен багер и обособена позиция 3 Доставка на 3 бр. нови багери тип мини; на Анимексс ЕООД е възложено да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕАД - Бургас направените в производство по преписки КЗК-890/11.10.2024 г., КЗК-891/11.10.2024 г. и КЗК-892/11.10.2024 г. разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на Анимексс ЕООД за възлагане на разноските в производство по преписки КЗК-890/11.10.2024 г., КЗК-891/11.10.2024 г. и КЗК-892/11.10.2024 г. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и поради неговата необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Жалбоподателят счита, че КЗК не е обсъдила обстойно, в тяхната съвкупност и взаимна връзка, събраните в хода на производството данни, както и не е отчела факта, че в становището на възложителя отсъстват каквито и да е данни за друга марка, модел или производител на техника, които да отговарят на заложените изисквания в документацията, и които да са различни от посочените в сезиращите жалби. Поддържа, че КЗК не е допуснала участието на експерт земекопни машини, който да предостави становище дали съществува друга машина, освен цитираната от него марка JCB и макар Комисията да е преценила, че е компетентна да се произнесе по този въпрос, в решението си не сочи нито една друга марка или модел машина, така че да се установи, че поне две машини отговарят на съвкупността от заложените от възложителя технически параметри по съответната обособена позиция. Касаторът излага подробни доводи относно неправилността на изводите на КЗК досежно изискванията за участие единствено на производител или негов представител, както и относно стъпките за оценка в утвърдената от възложителя методика по отделните обособени позиции. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира се присъждане на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът изпълнителният директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр.Бургас, в представен по делото писмен отговор развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Споделя изводите на КЗК, че определянето на конкретните показатели в методиката за оценка се решава от възложителя в условията на оперативна самостоятелност, с оглед неговите конкретни нужди. Намира за правилна преценката на Комисията, че в случая методиката не е в противоречие с чл. 70 ЗОП, защото предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, като всяка от оценяваните характеристики е свързана с предмета на поръчката и е с ключово значение за очакваните крайните резултати от изпълнението на обществената поръчка. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по три жалби на Анимексс ЕООД срещу решение F570886 от 05.09.2024 г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД - Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на строителна техника за нуждите на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас, съответно в частта по Обособена позиция 2 Доставка на 3 бр. нови комбинирани багер-товарачи, Обособена позиция 4 Доставка на 1 бр. нов верижен багер и Обособена позиция 3 Доставка на 3 бр. нови багери тип мини. За да остави без уважение трите жалби, разгледани в производството по обединена преписка КЗК-890/891/892/2024 г., КЗК е приела, за неоснователни доводите, че техническата спецификация по тези обособени позиции насочва към определен производител, марка и модел машини, тъй като никъде в изискванията си възложителят не е заложил ограничението, че право да участват в доставката на техника имат само марки на световно известни/утвърдени производители, по отношение на които оспорващото дружество акцентира, че е направило анализите и съпоставките си. Според направения от КЗК анализ на изискванията на възложителя се изисква определена конфигурация от елементи на съответната машина, всеки от техническите елементи е характеризиран с параметри в диапазон, но не и с точно определени характеристики; липсва изискване всеки един от елементите /напр. двигател, гребло и техните работни характеристики/ да е от заявения от потенциалния участник като производител на крайното изделие /комбиниран багер-товарач, багер тип мини или верижен багер/. Комисията не е кредитирала представената от жалбоподателя информация, намираща се на линкове от интернет за трите модела строителна техника с марка JCB, защото е счела, че поместените там данни не могат да бъде приети като действителни технически параметри, доколкото производителят на продукта няма задължение да публикува и поддържа една-единствена брошура, презентираща произвеждан продукт. Приела е, че изискванията не ограничават участието в обществената поръчка и не създават необосновани пречки към участниците, включително защото се допуска еквивалентно оборудване и защото жалбоподателят нито заявява, нито доказва, че е в невъзможност да покрие и възможността за еквивалентност по всяка една от оспорените от него обособени позиции. Като неоснователни са преценени и възраженията на жалбоподателя свързани с отношенията производител - участник, защото според КЗК субективната оценка на жалбоподателя за посоченото изискване не може на собствено основание да дерогира правото на възложителя да структурира така изискванията си, че със същите да удовлетворява своите цели, а не субективните нагласи на участниците. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че възложителят изисква наличие на правна връзка между доставчика на багерите по процесните позиции и съответния техен производител, с цел да се гарантира произходът на багерите и правата на възложителя при гаранционно събитие, като това изискване е изрично е обвързано с условието участникът да е производител или представител на производителя, като следва да докаже оторизацията. В тази връзка КЗК е счела, че възложителят е в правото си да заложи съответният правен механизъм, с който да обезпечава предмета на поръчката да бъде изпълняван през целия период на договора без прекъсване, което е най - важното и съществено за възложителя, предвид специфичния предмет на процедурата. Това от своя страна обуславя и интереса на възложителя от поставяне на спорното изискване, пряко свързан с предмета на обществената поръчка, както и с конкретните нужди на възложителя, свързани с поддържане и ремонт на ВиК системи. На последно място, според КЗК, така заложената скала за техническа оценка в методиките за оценка по процесните обособени позиции не се явява незаконосъобразна, тъй като показателите по всяка една от позициите са определени съгласно чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, същите са законово допустими и са свързани с предмета на поръката, точно както изисква чл. 70, ал. 5, изр. второ ЗОП. Комисията е приела, че доколкото се оценяват конкретни предложени стойности, а не става въпрос за субективна оценка, следва да се приеме, че същите дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по обжалвания показател. Същевременно всеки от оценяваните елементи е свързан с предмета на поръчката и е с ключово значение за правилното функционирането на съответния багер. Обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Видно от данните по преписката, спорните изисквания на възложителя по отношение на строителната техника, предмет на доставката са въведени с т. 2.1.1 за ОП 2 - Доставка на 3 бр. нови комбинирани багер-товарачи, с т. 2.1.2. за ОП 3 - Доставка на 3 бр. нови багери тип мини и с т. 2.1.3 за ОП 4 - Доставка на 1 бр. нов верижен багер. Част от техническите параметри действително са дадени в диапазон, друга част от тях са описани само като минимум или само като максимум, а трета част от тях са зададени чрез конкретно посочване /например за ОП 2 Скоростна кутия тип - Напълно автоматична; Хидравлична помпа, тип - Аксиално-бутална помпа и др./. Принципно е вярно приетото от КЗК, че след като не е заложен конкретен параметър на изискваното оборудване, заложените условия нямат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници и не създават двусмислие в тяхното тълкуване, защото възложителят ще приеме всички предложения със стойности в диапазона. Този извод обаче не е съотнесен към конкретното твърдение на жалбоподателя Анимексс ЕООД, че изискванията, но в тяхната съвкупност, насочват към определен производител на строителна техника. Без всякаква връзка с това твърдение КЗК е изложила, че възложителят не е поставил изискване всеки един от елементите /напр. двигател, гребло и техните работни характеристики/ да е от заявения от потенциалния участник като производител на крайното изделие /комбиниран багер-товарач, багер тип мини или верижен багер/. Този аргумент, освен че не опровергава обстоятелството, че за всяка от трите обособени позиции само по един модел багер покрива изискванията на възложителя в цялост, не кореспондира на условията на техническите спецификации, в които не е изрично упоменато, че конфигурациите на строителните машини могат да са съставени от компоненти на различни производители. Аргументите на КЗК за съответствие на утвърдените технически спецификации с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП не са изведени след подробен анализ на представените от настоящия касатор доказателства линкове на брошурите с техническите характеристики на багер-товарач марка JCB, модел ЗСХ PLUS, верижен багер марка JCB, модел 140 X и багер тип мини - марка JCB модел 36z-l, както и представените към жалбата сравнителни анализи по отделните обособени позиции както следва: по обособена позиция 2 сравнителен анализ между техническите изисквания и тези на комбиниран багер-товарач марка JCB, модел 3СХ PLUS, както и на още пет комбинирани багер-товарачи от същия клас техника - марка CAT, модел 432; марка CASE, модел 580SV; марка KOMATSU, модел WB97R-8; марка NEW HOLLAND, модел B110D и марка HIDROMEK модел 102В; по обособена позиция 4 сравнителен анализ между техническите изисквания и тези на верижен багер марка JCB модел 140 X, както и на още шест марки верижен багер от същия клас техника: - марка CAT модел 315, марка VOLVO модел ЕС140Е, марка HITACHI модел ZX130-7, марка HITACHI модел ZX135US-7, марка KOMATSU модел PC138US-11 и марка LIEBHERR модел R 914 Compact Litronia; по обособена позиция 3 сравнителен анализ между техническите изисквания и тези на багер тип мини марка JCB модел 36z-l, както и на още пет марки верижен багер от същия клас техника - марка CAT модел 303.5Е2 CR, марка KOMATSU модел PC38MR-5, марка KUBOTA модел U36-4, марка HITACHI модел ZX33U-6 и марка CASE модел CX35D. От така представените анализи е видно, че никоя от посочените марка и модел техника, с изключение на механизацията произведена от JCB, не покрива едновременно всички изисквания на техническите спецификации. Според правилото на чл. 170, ал. 1 АПК, приложимо на основание чл. 214 ЗОП, административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Не бъдат ли събрани по делото доказателства, които да установяват всичките тези обстоятелства, административният акт подлежи на отмяна като незаконосъобразен. В конкретния случай, в тежест на възложителя е било да обоснове законосъобразността на спорните изисквания на техническата спецификация /параметрите на необходимото оборудване/, чрез посочване на повече от един производител, който би покрил заложените от него критерии. Това не е било направено нито в представеното становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, нито в хода на производството по преразглеждането. Поради това липсват основания КЗК да счете, че твърденията на жалбоподателя са опровергани само защото част от изискванията са зададени в диапазон или защото представената от него информация за машините с марка JCB е под формата на линкове от интернет страници към брошурата на производителя. На основание чл. 208, ал. 1, изр. второ ЗОП, КЗК може да се позовава на публично известна информация, каквато е например официалната страница на конкретния производител на строителна техника, съдържаща неговите характеристики, функционалности и спецификации. Дори и да се приемат за основателни аргументите на КЗК, че даден производител няма ангажимента да публикува и поддържа само една - единствена брошура, презентираща произвеждания продукт, това не освобождава органа по преразглеждането от задължението му да изследва публично достъпната информация за конкретно посочения от жалбоподателя модел и да установи дали само тази конкретна марка и модел покриват спорните технически изисквания. За Комисията е било налице задължение да извърши всестранно проучване, за да установи дали данните в сравнителните анализи, приложени към всяка една от сезиращите жалби, опровергават довода на жалбоподателя, че заложените технически изисквания в своята съвкупност водят единствено към марката JCB. Ако органът по преразглеждането е считал, че тези анализи не съдържат достатъчно информация относно източниците на посочените в тях данни, то на основание чл. 171, ал. 5 във вр. с чл. 9, ал. 3 АПК, субсидиарно приложим на основание чл. 214 ЗОП, е следвало да изиска спецификации на конкретните модели или публични линкове, на които тези спецификации са достъпни. Без правно значение са и мотивите на Комисията, че никъде възложителят не е заложил в изискванията си ограничението, че право да участват в доставката на техника по процесните три обособени позиции имат само марки на световно известни/утвърдени производители. Това щеше да бъде релевантно към конкретните доводи на жалбоподателя само ако възложителят беше представил доказателства, че поне още един производител, който не се е наложил на пазара на строителна техника, предлага комбиниран багер-товарач, багер тип мини или верижен багер с технически характеристики, които напълно покриват изискванията на съответната техническа спецификация. Останалите възражения на касационния жалбоподател се преценяват като неоснователни. Изискването за оторизацията на участниците не е поставено в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 7 ЗОП и не представлява ограничителен критерий за подбор, защото същото има за цел да се гарантира произхода, както и да се осигурят правата на възложителя при гаранционно събитие. Това изискване е напълно съобразено с предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. На участниците е дадена възможност да представят обща оторизация, а не конкретна за обжалваната обществена поръчка. Критерият е законосъобразно формулиран, тъй като е отчетена и предоставена възможност на потенциалните участници да бъдат както производители на оферираната техника, така и оторизиран представител на производителя на багерите, предмет на поръчката. На следващо място, следва да бъдат споделени изводите на КЗК, че оспорената методика не е в противоречие с чл. 70 от ЗОП, тъй като включените характеристики и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по обжалвания показател, като всяка от оценяваните характеристики е свързана с предмета на поръчката и е с ключово значение за очакваните крайните резултати от изпълнението на обществената поръчка. Ясно са указани стъпките, при които ще бъдат присъдени съответния брой точки, а именно: за Показател Т4 Въртящ момент на двигателя: при въртящ момент на двигателя от 460 до 480 Nm се присъжда 1 точка; при въртящ момент на двигателя от 481 до 500 Nm се присъждат 5 т.; при въртящ момент на двигателя > 501 Nm се присъждат 10 т. За Показател Т5 Допустимо статично натоварване на заден диференциал е предвидено следното оценяване: при допустимо статично натоварване на заден диференциал от 24 000 до 24 500 кг. се присъжда 1 т.; при допустимо статично натоварване на заден диференциал от 24 501 до 24 999 кг. се присъждат 5 т.; при допустимо статично натоварване на заден диференциал > 25 000 кг. се присъждат 10 т. За Показател Т6 Допустимо динамично натоварване на заден диференциал: при допустимо динамично натоварване на заден диференциал от 12 000 до 12 249 кг. се присъжда 1 т.; при допустимо динамично натоварване на заден диференциал от 12 250 до 12 499 кг. се присъждат 5 т.; при допустимо динамично натоварване на заден диференциал > 12 500 кг. се присъждат 10 т. За Показател Т7 Дебит на хидравличната помпа: при дебит на хидравличната помпа от 160 до 162 л/мин. се присъжда 1 т.; при дебит на хидравличната помпа от 162 до 164 л/мин. се присъждат 5 т.; при дебит на хидравличната помпа >165 л/мин. се присъждат 10 т. Предвиденият в методиката начин за определяне точките по тези показатели има конкретно съдържание, което не е в твърде широк диапазон и поради това не предоставя възможност помощната комисия произволно и субективно да присъжда точки на участниците в процедурата. Налице е ясно формулирана стъпка, съответно скала за оценяване на всяко от предложенията на участниците. Независимо от изложеното по отношение на последните две възражения на настоящия касатор, решението на възложителя за откриване на процесната възлагателна процедура в частта по оспорените обособени позиции, е незаконосъобразно, тъй като формулираните изисквания в техническите спецификации имат ограничителен характер и стесняват кръга на потенциалните участници в процедурата. Като е приела обратното, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменено решение F570886/05.09.2024 г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД - Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на строителна техника за нуждите на Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, в частта по обособена позиция 2 Доставка на 3 бр. нови комбинирани багер-товарачи, обособена позиция 4 Доставка на 1 бр. нов верижен багер и обособена позиция 3 Доставка на 3 бр. нови багери тип мини. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, е основателно предявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените от него разноски в производството пред КЗК и ВАС. Същите са доказани по основание и размер и възлизат на 2550 лева за държавна такса за производството пред КЗК, както и 1700 лева държавна такса за производството пред ВАС, за които са представени надлежни доказателства. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,