Решение № 13261 от 23.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7974/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 година, чрез пълномощник К. Димитрова, срещу решение 490/26.05.2021 година по адм. д. 1222/2020 година на Административен съд София-област, с което е отменено негово решение от 03.11.2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди, че съдът не е определил правилно предмета на спора по отношение първите две от общо четирите установени нарушения. Сочи, че изводът, че между дадените от възложителя разяснения от 29.08.2017 г. и от 31.08.2017 г. няма противоречие, не съответства на фактите по делото. Твърди, че констатацията на РУО не се отнася до това, че заложените от възложителя критерии за подбор не са свързани с предмета на поръчката, в какъвто смисъл са мотивите на съда. Твърди неправилност на извода на съда, че с оглед даденото разяснение не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Според касатора съдът не е отчел, че съгласно чл. 33, ал. 5 ЗОП с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. Подобно допълнение, че ще се приема еквивалентен чуждестранен регистър изрично не било записано, и не можело чрез даденото разяснение да се въвежда като условие за първи път след обявяване на процедурата. Излага, че мотивите на съда за обвързаност с предмета на обществената поръчка, биха могли да са относими към изискването за опит, но не и към изискването за оборот. Излага сходни аргументи и по отношение изискването спрямо ръководителя на проекта. Според касатора, не съответства на материалния закон и изводът на съда по отношение на третото констатирано нарушение относно заложеното изискване за образование. Твърди, че с оглед предвидените дейности в предмета на поръчката, следва да се приеме, че за изпълнението на дейност едно е необходимо лицата да имат предвидената в чл. 229, ал. 1 ЗУТ техническа правоспособност, а за изпълнението на дейност две - освен нея и проектантска правоспособност, съгласно чл. 230, ал. 1 ЗУТ. По аргумент на чл. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, счита, че придобиването на изискуемата правоспособност (техническа и проектантска) не е обвързано само и единствено с наличието на образователно-квалификационна степен магистър. Твърди, че образователно-квалификационната степен не дава исканата увереност за придобити знания и квалификация, колкото опита, придобит от съответния експерт в изискуемата област. Оспорва мотивите на съда, че с даденото второ по ред разяснение е преодоляно проблемното изискване. Касаторът оспорва и извода на съда по отношение на четвъртото констатирано нарушение. Счита мотивите на съда за бланкетни. Твърди, че неправилно е прието, че не са посочени конкретни факти, които органът счита, че изпълняват хипотезата на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ЗОП, като се аргументира с цитати от оспорения акт. Сочи, че не е ясно как съдът преценява, че идентифицираните рискове са свързани със специфичния предмет на обществената поръчка, при положение че в действителност са общи и нямат отношение към конкретния предмет. Касаторът прави искане за отмяна на обжалваното решение на Административен съд София-област и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Своге. Претендира разноски по делото.

Ответникът, община Своге, чрез адв. Цветкова, изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалба на община Своге срещу решение от 03.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" за определяне на финансова корекция.

За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

Решението е правилно.

При извършена служебна проверка за основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите:

Община Своге е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран със средства от Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 година", приоритетна ос 4 ОПОС 2014-2020, процедура BG16M1OP002-4-003 Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (включително по републиканската пътна мрежа).

С решение на кмета на община Своге от 02.08.2017 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Експертна помощ за подготовка на проектно предложение по приоритетна ос 4 ОПОС 2014-2020, процедура BG16M1OP002-4-003 Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (включително по републиканската пътна мрежа), в резултат на която е подписан договор 490 с изпълнител ДЗЗД Геозащита Своге на стойност 537 500 лв. без ДДС.

В резултат на проверка по реда на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е съставен акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд, с който на общината се определя финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите средства от ЕСИФ по договор 490 с изпълнител ДЗЗД Геозащита Своге, за нередности за две нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП и двете квалифицирани като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При приложение на принципа за некумулиране на процентните показатели корекции в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, върху допустимите средства от ЕСИФ по договора за възлагане на обществена поръчка е определена една корекция в размер на 25 %.

Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон, в частта относно констатираните нарушения:

В частта за нередността по т. 10, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, осъществена посредством нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП:

В обявлението и документацията за участие е поставено изискване участникът да е реализирал специфичен общ оборот (нетни приходи от продажби) от услуги, свързани с изготвяне на проучвания и проектиране на укрепителни, геозащитни и противосвлачищни съоръжения за свлачища от регистъра на свлачищата в Република България за последните три приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) в размер равен или надвишаващ 200 000 лв. По отношение на ръководителя на проекта е заложено изискване за специфичен опит на ръководна позиция за дейности на свлачища от регистъра на свлачищата в Република България - минимум 3 договора.

Според административния орган посочените изисквания са ограничителни спрямо чуждестранните участници, които имат подобен опит, но свързан с обекти, включени в алтернативни регистри на свлачища, но в други страни, поради което е приел, че налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд е счел извода на органа за неправилен, като е приел, че с дадените разяснения от 29.08.2017 г. и 31.08.2017 г. от възложителя по реда на чл. 33, ал. 2 ЗОП е уточнен кръгът на лицата, които могат да подават предложения като е уеднаквил условията за специфичен оборот и опит (за ръководителя на обекта) за местните и чуждестранните лица.

Настоящата инстанция счита за правилен извода на съда за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. С подробно изследваните от първоинстанционния съд разяснения на възложителя, които по силата на чл. 33, ал. 2 ЗОП са част от документацията за поръчката, е създадена яснота относно въведените с първоначалните документи изисквания, и дори и да е била налице някаква неяснота, то тя е преодоляна. Не може да се приеме изводът на административния орган за противоречие между двете разяснения. В съдебното решение е направен подробен анализ на зададените въпроси и съответно дадените отговори, и е формиран правилен извод за липса на неяснота, който се споделя от настоящата инстанция по изложените в него съображения. Направения от касатора пространен анализ на съдържанието на геозащитните мерки и дейности е неотносим към настоящия спор, касаещ проверка за наличие на нарушение, съставляващо използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Неотносимо е и възражението за изменението на критериите за подбор чрез разясненията, тъй като такава нередност не е констатирана.

По изложените съображения, настоящия състав счита за неоснователни доводите за неправилност на съдебното решение в тази част.

В частта за нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, осъществена посредством нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП:

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В обявлението и документацията за участие към всички членове на екипа за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал) е заложено изискване за висше образование в съответната област с образователно-квалификационна степен магистър или еквивалент.

Органът е приел, че е налице е нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като изискването необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти с изискуемото образование и опит, но със степен бакалавър или еквивалент.

Първоинстанционният съд е приел, че не е налице твърдяното нарушение, тъй като поставеното изискване съответства на предмета, сложността и обема на поръчката и представлява гаранция за получаване на възможно най-доброто и качествено изпълнение. На следващо място е установил, че в даденото разяснение по чл. 33, ал. 2 ЗОП от 31.08.2017 г., бенефициерът е посочил, че за всички експерти с релевантен опит и образователно-квалификационна степен бакалавър или еквивалент или по-висока ще бъдат приети за отговарящи на критерия за подбор - технически и професионални възможности. Обосновал е извод, че е дадено предимство на специфичния опит пред първоначално заложеното изискване за образователно-квалификационна степен магистър като по този начин е уточнен кръгът на лицата, които отговарят на изискването към ръководния и техническия екип от експерти, ангажирани за изпълнение на поръчката.

Настоящата инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд, че с оглед специфичния предмет на обществената поръчка е обосновано поставеното изискване за изпълнение на поръчката. Предметът на поръчката се отличава със специфичност и сложност (старо свлачище, засегнало цял квартал), обемност (5 дейности) и се отнася до експертна помощ за подготовка на документация за проект, целящ проектиране и изпълнение на геозащитни мерки и дейности в свлачищни райони с оглед опазване на живота и здравето на населението, инфраструктурата и околната среда и предотвратяване на риска от свлачищни процеси чрез изграждане/възстановяване на контролно-измервателни системи за мониторинг, ранно предупреждение, оповестяване и други превантивни действия, свързани с опазване живота и здравето на хората. При съобразяване на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП и предоставената от закона оперативна самостоятелност на възложителите съгласно чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. ЗОП, първоинстанционният правилно е приел, че въведените в случая изисквания не са неправомерни, нито ограничителни. Процесното изискване е съответно на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката и не дава предимство, нито ограничава участието на лица, както и не нарушава принципите за лоялна и свободна конкуренция.

Предвид изложеното настоящия състав счита за неоснователни доводите за неправилност на съдебното решение в тази част.

1. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП незаконосъобразна методика за оценка на офертите:

В процесната методика за оценка, съдържанието на която е подробно описано от първоинстанционния съд, е предвидено, че комплексната оценка за икономически най-изгодното предложение се извършва въз основа на технически и ценови показатели. Оценката по техническия показател Организация на персонала се формира от два подпоказателя - К1 Разпределение на ресурсите и организацията на екипа съдържащ четиристепенна скала за оценка, съответно обусловена от наличието на четири надграждащи обстоятелства, и К2 - Управление на идентифицираните от възложителя рискове оценяван по тристепенна скала за оценка.

Административният орган е приел наличие на припокриване на надграждащите елементи с базово изискуемите по подпоказател К1, както и че при надграждането се изисква по-детайлно и по-подробно описание на вече веднъж описани дейности, като част от работния процес в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Приел е, че са налице множество неясноти и субективни понятия възпрепятстващи потенциалните участници да разберат как да подготвят техническото предложение, така че да получат максимален брой точки. Според органа по подпоказател К2 същите са от такова естество, че не зависят от волята на изпълнителя и не са в кръга от обичайните му отговорности и задължения, поради което не би могло да се очаква същият да предложи решения за тяхното предотвратяване и преодоляване. Формулираните рискове били неотносими към предмета на поръчката. Обоснован е извод за нарушение на чл. 70, ал. 5, и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Настоящият състав споделя извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП по отношение на подпоказател К1. Обоснованите мотиви на съда са формирани въз основа на анализ на предмета на поръчката и включените в обхвата й дейности. Правилно е прието, че подпоказател К1 не съдържа припокриване на базовите и надграждащите обстоятелства. Вярно е и, че липсва конкретика по отношение на приетите от органа неясноти и субективни понятия, поради което съдът не може да направи и преценка за законосъобразност на изводите на органа. В тази връзка и по същите съображения, правилен е изводът на решаващия състав за липса на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Констатацията на органа е обоснована с неясните критерии за съпоставка, а както правилно сочи съдът, яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП, а не на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, който предвижда оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията.

Настоящата инстанция споделя и извода на първоинстанционния съд, че органът не е посочил конкретно несъответствие на всеки от идентифицираните рискове по подпоказател К2 с изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, поради което не може да се извърши конкретна преценка на соченото нарушение. Обоснован е направеният анализ на предвидените рискове в съответствие с предмета на обществената поръчка.

Предвид гореизложеното, изводът на Административен съд София-област за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт е правилен.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3 870,00 лева.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд