Решение № 9835 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11441/2017 г.

Решение № 9835 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11441/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на дружество "Х." ЕООД с. К., община А., обл. В. против решение № 7509 от 14.06.2017 г., постановено по адм. д. № 11754 по описа за 2015 г. на тричленен състав на Върховен административен съд, четвърто отделение, в частта, с която съдът постановява: "Отменя РЕШЕНИЕ № 1444 от 11.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД и ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 1444 от 11.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД и вместо него ПОСТАНОВЯВА: УСТАНОВЯВА, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД и ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за определяне на санкция, съобразно мотивите на настоящото решение." Решението на тричленния състав на ВАС по адм. д. № 11754/2015 г. се оспорва като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 208, т. 3 АПК. Иска се отмяната му. В съдебно заседание касационната жалбата се поддържа. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва основателността на касационната жалба. Ответникът "Х. и С. С." ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Р. БГ" ЕООД при образуване на делото в писмено становище оспорва като неоснователна касационната жалба. Това становище са поддържа в отрито съдебно заседание, в което е даден ход на делото по същество. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за частична основателност на касационната жалба и неправилност на решението в частта, в която решението на КЗК с досежно приетото за установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1, е отменено, а съдът е постановил решение по същество, с което е установил извършване на нарушение на по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Х." ЕООД. В останалата част досежно нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК решението се възприема като правилно и се иска оставянето му в сила. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество, но е неоснователна. Делото пред тричленния състав на Върховен административен съд се разглежда за втори път, след отмяна в производството по чл. 208 и сл. АПК с решение № 10440 от 9.10.2015 г. по адм. д. № 8800/2015 г. на решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930 по описа за 2015 г. на Върховен административен съд. С решение № 7509 от 14.06.2017 г., постановено по адм. д. № 11754 по описа за 2015 г. в обжалваната му част тричленният състав на Върховен административен съд е постановил отмяна на решение № 1444 от 11.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД и е постановил връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. За да отмени решението на КЗК съдът е приел, че същото е незаконосъобразно, поради липса на мотиви относно твърденията на дружество "Р. БГ" ЕООД за наличието на заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама и отделните хипотези на, регламентирани в чл. 34, ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 от ЗЗК. Липсата на мотиви препятства съда да постанови решението по същество и да се произнесе вместо КЗК, тъй като това би означавало в производството по същество съдът за първи път да се произнесе по твърдението на засегнатото дружество, а не по законосъобразността на обжалваното пред първата съдебна инстнация решение на КЗК. Решението на тричленния състав в тази част е валидно, допустимо и правилно. Обосновани са изводите на съда за липса на фактически и правни съображения в обжалваното решение на КЗК досежно твърдението на "Р. БГ" ЕООД за наличието на заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама и отделните хипотези на, регламентирани в чл. 34, ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 от ЗЗК. Правилно съдът е установил, че КЗК е сезирана с искане за установяване на нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК от дружество "Р. БГ" ЕООД, което твърди, че нарушението е осъществено чрез публикуване на рекламно послание в пост - брошура на търговска верига СВА за периода от 14.04.2014 г. до 20.04.2014 г., което е идентично с рекламното послание на искателя, с което потребителите са въведени в заблуждение, поради липса на индивидуализиращи ответното дружество реквизити съгласно изискванията на Закона за храните и Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните, както и за липса на индивидуализация на "Р. БГ" ЕООД и неговия продукт. Твърдението пред Комисията е за нарушение, извършено от "Х." ЕООД, в чието рекламно послание се визира косвено конкурента "Р. БГ" ЕООД чрез възпроизвеждане на собствената му рекламна концепция и начин на представяне на продукта, което според искателя създава реална опасност за смесване на продуктите и заблуждение на потребителите по отношение на производителя на стоките. Обосновани и правилни са изводите, че комисията е определила правилно процесния период на твърдяното нарушение, свързано с представянето на продукта краве масло "BUTTER" в рекламна брошура на търговска верига СВА през месец април 2014 г. Доколкото обаче в хипотезата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК отговорност за заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама носят рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, а в обжалваното решение на КЗК и в отмененото решение на ВАС се приема, че "Х." ЕООД, не е нито рекламна агенция, нито рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, то за обосноваване отговорността на по чл. 32, ал. 1 ЗЗК е необходимо излагане на правни изводи за наличие на елементите от фактическия състав на същата норма от сезираната за това КЗК. Видно от материалите по делото, обратният извод е възприет от петчленният състав на Върховния административен съд с решение № 10440 от 9.10.2015 г. по адм. д. № 8800/2015 г. при отмяната първоинстанционното решение в за това че "Х." ЕООД има качеството на рекламодател, понеже по делото са представени доказателства, че същото дружество е заплатило на "ЦБА Д." ООД сумата 144 лв с ДДС за участие в брошура на 14.04.2014 г., както и фактури и стокови разписки за доставки на масла и сирена, включително масло BUTTER за периода април-май 2014 г. С оглед на горните данни правилно Върховният административен съд в обжалваното решение приема, изводи в този смисъл следва да се се съдържат именно в обжалваното решение на КЗК. Такива в решението на КЗК липсват, а комисията е била сезирана с искане за установяване на същите. Обоснована е преценката, че тове е съществено нарушение наадминистративнопроизводствените правила, тъй като съдът не се произнася непосредствено по искането на засегнатото дружество, с което е сезирана КЗК, а по законосъобразността на постановеното от КЗК решение. Решението на тричленния състав в частта, с която е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 35, ал. 1 ЗЗК забранява се предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Стандартите, установени в административната и съдебна практика по прилагане на тази норма на закона включват изследване на цялостния ефект, в случая визуален ефект на дизайна на опаковките на продукта върху потребителя, а не отделни негови елементи, който може да въведе в заблуждение потребителя относно обстоятелствата, посочени в правната норма. При изследване на цялостния ефект на дизайна за конкретния продукт, за да се достигне до извод за наличие на имитация по смисъла на чл. 35 ЗЗК, следва да се търси висока степен на сходство на сравняваните продукти, което има като резултат възможност за заблуждение или въвеждане в заблуждение на потребителя. За приложението на нормата на чл. 35 ЗЗД съдът правилно е приел за законосъобразни изводите на КЗК, че процесният период на нарушението е от месец юли 2013 г., когато започва разпространението на краве масло "BUTTER" в разфасовка от 250 гр. до края на месец юни 2014 г., докогато съобразно събраните в хода на производството доказателства, продуктът все още е бил наличен в търговската мрежа, а че твърдяното имитиращо изображение на марките на "Р. БГ" ЕООД във фактическия състав на чл. 35 от ЗЗК съставлява основна и определяща част относно дизайна на опаковката, съответно външния вид на продукта, разпространяван от "Х." ЕООД. Обосновани са изводите на съда и за това, че при преценката за цялостния визуален ефект от значение е имитираният продукт да се е наложил на пазара, да е добил известност сред потребителите, като в тази връзка правилни за изводите, че предлаганият от "Р. БГ" ЕООД продукт е на българския пазар е от 2007 г., като през целия период на разпространение опаковката не е била променяна и има същия установен вид, с който е позната на потребителите . В този си вид продуктът на "Р. БГ" ЕООД краве масло "D. M." е обект на активна реклама, т. е. към м. юли 2013 г. - началния период на нарушението същият е с придобита популярност сред потребителите и отличителност сред останалите продукти - краве масло. От анализа на доказателствата, събрани при новото разглеждане на делото вкл. и от анализа на заключението на изслушаната и приета по делото съдебна експертиза тричленният състав на Върховен административен съд е достигнал до правилен извод за наличие на висока степен на сходство, изискуема за прилагането на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, макар и при липса на пълно съвпадение на елементите на опаковките на двете продукта - "D. M." и "BUTTER" в разфасовките по 250 гр. за продуктите. При формирането на този извод съдът е извършил анализ на тези елементи от опаковките, които са позиционирани на едни и същи части на опаковките и именно приликите в тях формират общия визуален ефект върху потребителя, който може да въведе същия в заблуждение. Взети са предвид следните важни обстоятелства, като това, че потребителят възприема дизайна на продукта като цяло и рядко обръща внимание на отделните елементи на сходни продукти, особено в случаите, когато не може да извърши непосредствено сравнение между отделните продукти. Отчетено е това, че отличаващите елементи в опаковките на двата продукта се намират на такова място, че не могат да формират впечатление за разлика, за отличителност между тях, а също така и обстоятелството, че се касае за хранителен продукт, от категорията на най-необходимите, предмет на ежедневна и бърза покупка от лица от всички възрасти, различно образование, с различно здравословно състояние. Въз основа на този анализ съдът е достигнал да обоснован извод, че преценката за възможността за въвеждане в заблуждение на потребителя, следва да се извърши на базата на потребител от категорията на обикновения такъв, а не потребител, носещ качеството информиран потребител, още по-малко високо информиран такъв. Правилно съдът е посочил в мотивите си, че макар българският потребител да се явява европейски такъв, естеството на процесния продукт - краве масло не изисква висока степен на информираност, като при това положение защитата на обикновения потребител изисква осигуряване на по-широка закрила. В тази връзка правилно съдът не е възприел заключението на вещото лице от изслушаната съдебно-маркова експертиза като определящо правните му изводи за наличе на нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК Правилно съдът е приел за ирелевантен за прилагането на забраната по чл. 35, ал. 1 ЗЗК фактът на регистрация на промишлен дизайн в полза на "Х." ЕООД доколкото това няма влияние върху потребителския избор. С оглед на горното, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд намира, че решение № 7509 от 14.06.2017 г., постановено по адм. д. № 11754 по описа за 2015 г. на тричленен състав на Върховен административен съд, четвърто отделение, в обжалвана му част следва да се остави всила, поради което и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК