Решение № 6250 от 5.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9490/2010 г.

Решение № 6250 от 5.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9490/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 и чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационна жалба на Димитър Иванов Николов от гр. Свиленград, против Решение № 1362/10.05.2010 г., постановено по а. д. № 400/2010 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

По делото липсват данни кога е съобщено обжалваното решение на АССГ на касатора, поради което следва да се приеме, че касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение, състав на АССГ е отхвърлил като неоснователно оспорването от страна на Николов на Заповед № 8594/18.11.2009 г. на директора на Агенция "Митници" (АМ). С последната, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 108, ал. 1 от ЗДС, § 1, т. 1 от ПМС № 261/05.11.2009 г. за изменение на Устройствения правилник (УП) на АМ и утвърдено ново длъжностно разписание (ДР) на Митница Свиленград (МСв), в сила от 17.11.2009 г., е прекратено служебното му правоотношение на длъжността "старши инспектор".

Недоволен от решението, Николов го обжалва. Счита същото за неправилно поради допуснати от съда нарушения на материалния закон. Моли отмяната му и постановяване на друго, по съществото на спора, с което се отмени обжалваната от него заповед на директора на АМ. Претендира за разноските.

Ответната страна - директорът на АМ, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Също претендира за разноски.

Прокурорът дава становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на Пето отделение (ВАС), за да се произнесе по касационната жалба, възприема изцяло установеното от фактическа страна от АССГ. То не се оспорва от касатора. Предмет на жалбата са правните изводи на съда.

При правилно установената фактическа обстановка, касационната жалба се явява основателна.

Доводите за допуснати нарушения на материалния закон са развити от касатора в следните насоки: неоценено е останало от АССГ обстоятелството, че служебното правоотношение е прекратено по време на отпуск по болест; незаконосъобразен е изводът на съда, че е налице действително съкращаване на длъжността, изпълнявана от Николов; неизвършването на подбор от страна на директора на АМ съставлява нарушение на закона, което не е съобразено.

Доводът, че АССГ не е оценил правилно установеният по делото факт, че Николов по време на издаване на обжалваната от него заповед е бил в отпуск по болест, е неоснователен. АССГ е изложил правните си съображения по въпроса, те са в съответствие с практиката на ВАС и се споделят от него. Двата закона - КТ и ЗДС имат различно приложно поле. Първият от тях урежда трудови отношения, които са на договорна основа, а ЗДС - служебните такива, които са с публичноправен характер. Последното определя и различния статут на държавния служител, за разлика от полагащия труд по трудов договор. Посочените различия и обстоятелството, че в ЗДС има изрично посочени случаи на закрила при прекратяване на служебното правоотношение (чл. 107а) не дават основание за разширителното му тълкуване и прилагане по аналогия на нормите от КТ.

Неоснователен е и доводът за липса на действително съкращаване на длъжността, заемана от Николов. Както се посочи, безспорно установено по делото е, че с ДР в сила от 17.11.2009 г. се намалява числения състав на служителите в МСв общо с 20 бройки, 13 от които са за изпълняващи длъжността "старши инспектор". ВАС в практиката си многократно е сочил, че намаляването на броя служители, изпълняващи една и съща длъжност е една от формите на "съкращаване на длъжността" по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДС, наред със заличаването на длъжността като нормативноопределена позиция и пълна липса на системата от функции, длъжностни задължения и изисквания за нея.

Основателен е обаче доводът за нарушение на закона, касаещ извода на АССГ за незадължителност на подбора при извършване на съкращаването на служителите от МСв. ВАС възприема правните съждения за това, че в ЗДС липсват норми, задължаващи органа по назначение да извърши подбор при съкращение. Т. е. той няма нормативно задължение и да приеме или да утвърди правила за такъв. По делото обаче е представена Заповед на директора на АМ № ЗАМ-613/12.11.2009 г., утвърждаващи Процедура за съкращаване на персонала на АМ, както и самата Процедура. Тези доказателства са посочени от АССГ в мотивите на решението му, без да бъдат правилно оценени. С утвърждаването на Процедурата, в качеството `и на вътрешноведомствен административен акт и на основание чл. 13 от АПК, тя е станала задължителна за изпълнение от всички служители на АМ, включително и от нейния директор. Приемайки я с нарочна своя заповед, директорът на АМ сам е постановил задължителни и за него правила, ограничаващи оперативната му самостоятелност при вземане на решения относно съкращаването на отделни служители. Неспазването им сочи на съществено нарушаване на административнопроизводствените правила при издаване на заповедите за прекратяване на служебни правоотношения на служителите в АМ. Специално за агенцията, след 12.11.2009 г., тези правила включват в себе си и задължително извършване на подбор при съкращение.

В Заповед на директора на АМ № ЗАМ-613/12.11.2009 г. не е посочен момент на влизане и в сила. При липса на данни за обжалване на заповедта, тя следва да се прилага от момента на издаването и, какъвто е смисълът на административното регулиране на работата в АМ. Директорът, като издател на заповедта и утвърдената с нея "Процедура", е следвало да посочи от кой точно момент ще се прилага тя. Липсата на такъв начален момент на действието и по вина на нейния издател, дава възможност за превратно упражняване на власт в противоречие с целта на закона. При издаването на заповедта за утвърждаване на "Процедурата", директорът е бил длъжен така да организира подбора в подчинената му АМ, че организационните въпроси по прилагането му да бъдат разрешени цялостно още с неговото въвеждане, без да има необходимост от последващи поправки и допълнения. С последвалите изменения на тази заповед, може да се стигне до фактическо положение, при което директорът да черпи правомощия от собственото си неправомерно поведение. Служебно известно на ВАС е, че след издаването на Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г. са последвали още три други заповеди на същия директор, изменящи съдържанието и: № ЗАМ-615/17.11.2009 г., № ЗАМ-623/24.11.2009 г. и № ЗАМ-666/03.12.2009 г. Това сочи, че процесът на изменения фактически може да продължи неограничено във времето и на тази основа подбор да не се реализира никога или той да се забави неоправдано във времето. Последното противоречи на принципа на законност, съгл. чл. 4, ал. 3 от АПК. Последвалите действия по издаването на Заповед № ЗАМ-655/01.12.2009 г. на директора на АМ, разпореждаща състав на комисия за извършване на класиране, пристъпване към процедура за подбор, посочване на длъжностите, за които ще се извърши такъв и служителите, които ще бъдат оценени (включвайки и жалбоподателя Николов), както и резултатите от класирането, отразени в Протокол № 4400-1448/07.12.2009 г. на Комисията сочат, че прекратяването на служебното му правоотношение на 18.11.2009 г. действително е било незаконосъобразно. Видно от резултатите, отразени в цитирания протокол, Николов е в числото на първите 19 (събрали 92 и повече точки) от всичко 67 служители, изпълняващи длъжността "старши инспектори". Всички останали 48 служители са с по-ниски резултати от него.

Изложеното води до извод, че неприлагането на Процедурата за съкращаване персонала на АМ, след нейното утвърждаване със Заповед на директора на АМ № ЗАМ-613/12.11.2009 г. съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването на обжалваната Заповед № 8594/18.11.2009 г. на същия. Несъобразуването на посочените обстоятелства от страна на АССГ, съставлява допуснато нарушение на материалния закон. Следва обжалваното решение да се отмени и вместо него, при наличието на изяснена фактическа обстановка по делото, се постанови друго, с което се отмени като незаконосъобразна обжалваната заповед на директора на АМ.

При служебната проверка на решението по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, ВАС констатира, че то е валидно и допустимо.

По делото е направено искане за присъждане на направените от Николов разноски пред двете съдебни инстанции. ВАС може да се произнесе по частта от него, касаеща разноските, направени в настоящото производство. За разноските пред първата съдебна инстанция следва да се произнесе АССГ.

С оглед правните изводи на ВАС, искането за разноски се явява основателно. По делото са представени доказателства за разноски в размер на 3000,00 лв., за колкото е сключен Договорът за правна защита и съдействие № 0128583/20.04.2011 г. между касатора и адв. Емил Хр. Владов. С оглед правната и фактическа сложност на казуса и реалното участието на адв. Владов в процеса, съдът намира, че искането следва да се уважи до размер на 300,00 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС, състав на Пето отделение