Решение № 10387 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8050/2012 г.

Решение № 10387 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8050/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Есри България" ООД със седалище гр. София, "Сon terra" Gmbh със седалище гр. Мюнхен и "Сиела Софт Енд Паблишинг" АД - гр. София, трите търговски дружества като участници в консорциум "ЕС - услуги" - гр. София, представляван от Евгения Караджова - Иванова, срещу решение № 578/22.05.2012 г. постановено по преписка № КЗК-388/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на консорциума срещу заповед № РД-14-59/4.04.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с която същият е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК, като издадено в противоречие с указанията, дадени с решение № 12759/10.10.2011 г. по адм. дело № 10137/2011 г. на ВАС, четвърто отделение, с което преписката е върната за ново разглеждане от етап преценка на съответствието на предложението на участника "Мапекс" АД с техническите изисквания на възложителя, необосновано /включително с оглед констатацията, че последното дружество отговаря на минималните технически изисквания на възложителя/ и в противоречие с приложимия материален закон. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго такова по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя със съответните последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуалните си представители юрисконсултите Красимира Стоянова и Антоанета Георгиева в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, навежда доводи за неоснователност на касационната жалба и моли съда да остави в сила обжалвания акт на КЗК. Заинтересованите страни консорциум "Инспайър България" - гр. София, с участници "Датекс" ООД със седалище гр. София и "Давид Холдинг" АД със седалище гр. Казанлък, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по съществото на спора. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП от надлежни страни, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на заповед № РД-14-59/4.04.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Подобряване обслужването на гражданите и бизнеса в Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез развитие на електронното управление в областта на пространствените данни и услуги", с която консорциум "Ес - услуги" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. Заповедта е издадена след осъществена от назначената от възложителя комисия, повторна преценка на съответствието на офертата на "Мапекс" АД с техническите изисквания на възложителя, в изпълнение на дадените от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, указания съгласно решение № 12759/10.10.2011 г. постановено по адм. дело № 10137/2011 г. С последното, по жалба подадена от касаторите в настоящото производство, след отмяната на решение № 807/23.06.2011 г. по преписка № КЗК-560/2011 г. на КЗК, е постановена отмяната като незаконосъобразна, на предходна заповед за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка - № РД-14-55/9.05.2011 г. на главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, при което процедурата е върната на възложителя за ново разглеждане, от етап преценка на съответствието на офертата на "Мапекс" АД с техническите изисквания на възложителя. При новото й извършване, помощният орган на възложителя /видно от протокол от 20.02.2012 г. и приложената към него таблица, съдържаща подробен анализ на техническото предложение на този участник с оглед изискванията на утвърдената техническа спецификация/, е изложил подробно обосновани мотиви защо приема, че офертата на акционерното дружество, в т. ч. предложения от него софтуер, отговаря на заложените от възложителя технически параметри. Съвкупната преценка на събраните по делото доказателства - офертата на "Мапекс" АД /включително документите от плик № 2, приподписани съобразно чл. 68, ал. 5 ЗОП/, документацията за процесната поръчка, ведно с констатациите на комисията относно техническото му предложение, обуславят именно направеният от КЗК краен извод, че то е оферирало базова сървърна платформа ERDAS Apollo 2011 Esentials Complete, досежно която липсва спор, че отговаря на изискванията на възложителя. Следва да се има предвид, че недоказани и респективно неоснователни са и останалите оплаквания в касационната жалба за наличието на несъответствия на предложението на "Мапекс" АД с техническите изисквания на възложителя. Предвид необходимостта от специални познания за преценката по същество на наведените доводи относно различните функционалности на предложените от участника софтуерни продукти, спрямо тези изисквани от възложителя, и невъзможността доказателствени средства в тази връзка да бъдат събирани в настоящото касационно производство с оглед правилото на чл. 220 АПК, съдебният състав възприема фактическите констатации на КЗК, включително за съответствието на техническото предложение на "Мапекс" АД с минималните изисквания на възложителя, а оттам и извода, че не са били налице основания за отстраняването на този участник при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Още повече, че както правилно е отбелязано и в обжалваното решение, съгласно утвърдената методика за оценка на офертите /раздел Х от обявлението за поръчката/, в случаите в които предложеният от участник базов софтуер не отговаря на представените в табличен вид изисквания на възложителя /в т. ч. кореспондиращите с наведените от касаторите, конкретни оплаквания за несъответствие на офертата на "Мапекс" АД с техническата спецификация/, последният се оценява с "0" точки, а не подлежи на отстраняване в какъвто смисъл са твърденията на участниците в консорциум "Ес - услуги". Поради това настоящият състав приема, че дори и установени, твърдяните несъответствия на предложението на "Мапекс" АД с част от техническите изисквания на възложителя, биха могли да обусловят промяна в оценяването на този участник, но не и отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Извод в посочения смисъл се налага и от текста на раздел IV от обявлението за поръчката "Условия за отстраняване на участниците". Предвид изложеното, обосновано КЗК приема, че офертата на "Мапекс" АД - класираният на второ място участник, законосъобразно е възприета от комисията, назначена от възложителя и от последния в оспорения акт, като отговаряща на поставените минимални технически изисквания за изпълнение на поръчката, при което участникът правилно е допуснат до етапа оценка и класиране в процедурата, респективно ценовото му предложение е съобразено при осъществяване на преценката налице ли е основание за изискване на писмена обосновка по реда на чл. 70 ЗОП от консорциум "Ес - услуги", предложил цена за изпълнение на поръчката с 30 % по-благоприятна от средната цена, оферирана от останалите двама кандидати. По протокол от 5.03.2012 г. комисията е определила ценовите предложения на допуснатите до участие кандидати, както следва: консорциум "Ес услуги" - 288 000 лв. без ДДС, "Мапекс" АД - 711 400 лв. без ДДС; консорциум "Инспайър България" - 440 440 лв. без ДДС. При това обосновано е констатирано, че предложението на консорциум "Ес услуги" е с над 30 % по-ниско от средната цена по останалите две оферти, поради което и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП от този участник е изискана писмена обосновка на предложената от него цена. Представената в тази връзка мотивирана обосновка е подробно обсъдена от комисията, назначена за провеждане на процедурата, съгласно съставения за действията й протокол. След задълбочено запознаване с посочените от консорциума обстоятелства, е осъществена преценка, че участникът не сочи съществени аргументи в подкрепа на твърденията си за оригиналност на решението за изпълнение на поръчката, изключителните предимства на предложената от него платформа и наличието на изключително благоприятни условия, и икономичност на направеното предложение, които да са занижили разходите за изпълнението на предмета на поръчката. Изтъкната е липсата на данни, че предложените от него софтуерни продукти са единствени по рода си на пазара, както и за наличието на специфични фактори, обосноваващи твърденията, че само по отношение на него съществуват горепосочените обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Поради това на възложителя е предложено да отстрани консорциум "Ес - услуги" от участие в процедурата и след оценка на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката консорциум "Инспайър България". Въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е издал заповед № РД-14-59/04.04.2012 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Подобряване обслужването на гражданите и бизнеса в Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез развитие на електронното управление в областта на пространствените данни и услуги", като е определил за изпълнител на обществената поръчка консорциум "Инспайър България", а на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП - отстранил от участие консорциум "Ес - услуги". Изложени са подробни мотиви, че ценовото предложение на последния е по-ниско с над 30 на сто от средната цена на останалите оферти, а поисканата от комисията на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, подробна писмена обосновка сочи, че участникът не обосновава с посочване на обективни обстоятелства начина на формирането му. Възложителят е възприел мотивите на комисията, включително в частта относно отстраняването на участника на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП, предвид това, че представената писмена обосновка на ценовата оферта на консорциум "Ес - услуги" не е приета по съображения за необективността на сочените в нея обстоятелства. Във връзка с наведените в жалбата доводи, следва да се има предвид, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП /в приложимата в процесния случай редакция/, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/, които в случая са спазени. Доколкото визираната преценка на комисията, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид стойността на ценовите предложения на участниците, от които е видно, че офертата на жалбоподателя пред КЗК е с над 30 % по-ниска от ценовите предложения на останалите участници, в случая несъмнено е възникнало задължение за комисията по чл. 34 ЗОП, да изиска писмена обосновка от консорциум "Ес - услуги" при условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП относно начина на образуване на ценовото му предложение. Видно от протокола от 5.03.2012 г., противно на наведените от жалбоподателя твърдения, комисията е изложила подробни мотиви, по които не приема за обективни обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на консорциум "Ес - услуги", при което последният правилно е предложен за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този смисъл не кореспондира с действителното фактическо положение оплакването в касационната жалба, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената обосновка на консорциума са неясни и неподкрепени с конкретни данни - от органа по чл. 34 ЗОП е извършена обоснована преценка именно на обстоятелствата, посочени от този участник, като обективно предпоставящи оферираната от него цена за изпълнение на поръчката. С оглед съдържанието на оспорената пред КЗК заповед, възпроизвеждаща изводите на помощния орган на възложителя за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, също не би могло да се приеме, че е издадена без да са изложени мотиви в частта й относно отстраняването на консорциум "Ес услуги". Следователно, правилен е направеният от КЗК извод, че предвид ценовите предложения на тримата участници в процедурата са били налице фактическите основания за приложението на чл. 70 ЗОП, а оттам и че заповед № РД-14-59/4.04.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е издадена от компетентен орган, без при това да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Обосновано от КЗК са приети за неоснователни оплакванията относно действията на комисията по отстраняването на консорциум "Ес - услуги" от участие и оценяването, и класирането на останалите участници в процедурата, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Предвид изложеното настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Решението като правилно, следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора, с оглед липсата на предявени от ответниците и заинтересованите страни в настоящото производство, искания за разноски, както и на представени доказателства за направени такива, съдът не присъжда разноски с решението. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,