Решение № 2002 от 27.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11350/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Бургас срещу Решение 6904 от 25.09.2024 г. на Административен съд (АС) - Бургас, по адм. дело 763/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 15.04.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 93-ОП22-22/28 от 12.12.2023 г. с Екотерм компания ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател Община Бургас, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилни, необосновани и не кореспондиращи със събраните в хода на производството доказателства, изводите на съда за наличие на нарушение, за което на Община Бургас е определена финансова корекция.

Твърди, че противно на изводите на съда и на административния орган, избрания за изпълнител участник, в изпълнение на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, е декларирал в ЕЕДОП два различни екипа за изпълнение на предмета на поръчката, в съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор, като декларирания специфичен опит на лицата в тези екипи съответства на изискуемия такъв за съответната позиция.

Сочи, че предложените експерти в двата екипа работят повече от година при избрания за изпълнител участник, което се удостоверява от представените трудови договори, допълнителни споразумения и трудови книжки, предвид което безспорно същите притежават изискуемия опит, с което отговарят на изискванията поставени от възложителя. От посоченото следва, че дружеството Екотерм компания ЕООД законосъобразно е избрано за изпълнител.

Посочва, че от участника са представени и списък на доставки и монтажи на отоплителни устройства и на отоплителни инсталации, както и приемо-предавателни протоколи, от които се установява, че изпълнителят, освен доставка и монтаж на отоплителни устройства, е доставял и изграждал и отоплителни инсталации.

Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че нарушението съставлява нередност по т. 14 от Наредбата, тъй като критериите за подбор не са били променяни след отварянето на офертите, нито са били неправилно приложени по отношение на участника - Екотерм компания ЕООД, преди да бъде избран за изпълнител. Установеното от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие същата да е била възложена именно на този кандидат.

Прави искане съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски, в случай че размера на същите е над минимално определения размер.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 30.05.2019 г. между Община Бургас и УО на ОПОС е сключен Административен договор Д-34-45 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 12 965 829,11 лева по процедура BG16M1OP002-5. 003 Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух, по приоритетна ос 5 Подобряване качеството на атмосферния въздух за изпълнение на проект BG16M1OP002-5. 003-003 Намаляване на замърсяването на атмосферния въздух с фини прахови частици в кв. Долно Езерово, гр. Бургас.

На 19.12.2022 г., с Решение 797, кметът на Община Бургас, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество, природен газ и радиатори по следните обособени позиции: ОП 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление и ОП 2 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, природен газ и радиатори, и монтаж на вътрешна отоплителна инсталация.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/251762.

На 12.12.2023 г. Община Бургас е сключила с Екотерм компания ЕООД Договор 93-ОП22-22/28 за изпълнение на обществена поръчка с предмет Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, природен газ и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, на стойност 79 031,00 лева без ДДС, съответно 94 837, 20 лева с ДДС.

На 22.03.2024 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е уведомил Община Бургас за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

Община Бургас не е представила възражение.

На 15.04.2024 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Бургас финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 93-ОП22-22/28 от 12.12.2023 г. с Екотерм компания ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Излагайки подробно фактите по делото, съдът е приел, за правилни констатациите на УО за допуснато от страна на Общината нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал.1, т. 2 ЗОП.

Съдът е приел, че при подаване на документите за участие по процесната обществена поръчка, от страна на избрания за изпълнител участник не е направено изрично уточнение кой от двата екипа коя дейност ще извършва, но с оглед изискванията на възложителя е приел, че екип 1 ще извършва доставка и монтаж на устройствата на пелети и доставка и монтаж на радиатори, като експертите от този екип следва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети и/или природен газ минимум една година, съответно екип 2 ще изгражда отоплителна инсталация, ако е приложимо за домакинството и експертите в него следва да притежават опит в извършването на дейности по изграждане на отоплителна инсталация минимум една година.

Обосновал е изводи, че от представените доказателства в състава на екип 1 само за един от експертите (инж. Ж. Ковачев) се сочи наличие на изискуемия опит, като останалите експерти са с деклариран опит в изграждането на отоплителни системи, а в екип 2, само двама от експертите са назначени на длъжност монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника, един е заварчик притежаващ опит в изграждането на отоплителни инсталации, а четвъртият експерт притежава опит в монтаж на пелетни устройства и радиатори, предвид което съдът е приел, че от избрания за изпълнител участник, не са представени доказателства за притежаването от посочените експерти, едногодишен опит за съответните дейности, изискуем от възложителя в документацията по процесната обществена поръчка.

Първоинстанционният съд е счел, че изискванията и критериите за подбор са ясно формулирани, като изискването за опит, се отнася за всеки един от членовете на двата екипа и е приел, за неоснователни доводите на Общината, че дружеството избрано за изпълнител е изпълнило предходен договор със същия предмет, въз основа на който се доказва наличието на изискуемия опит за експертите от двата екипа. Приел е, че доказването на съответствието с критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия от документацията, се прави за всяка отделна обществена поръчка отделно и не може по аналогия да се приемат такива доказателства от друга поръчка.

Предвид изложеното е счел, че е налице соченото от УО нарушение, което правилно е квалифицирано от него, като нередност по т. 14 от Наредбата.

Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

Административният орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като от една страна, участникът избран за изпълнител е декларирал два екипа за изпълнение на поръчката, без да конкретизира кои лица и/или кой екип ще извършва дейностите по доставка и монтаж на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори и кой екип ще изпълнява дейностите по изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството, доколкото екипите са два и за тях се предвижда извършването на две различни дейности. От друга страна УО е приел, че разпределението на експертите от декларираните от участника данни, показва, че само по едно лице от двата екипа (инж. Ж. Ковачев от екип 1 и И. Тончев от екип 2) притежават изискуемия от възложителя опит за извършването на съответната дейност от екипа съгласно разпределението, като извън посочените лица, за екип 1 са предложени експерти за монтаж на устройствата на пелети, на радиатори и на отоплителна, климатична и хладилна техника, притежаващи опит в изграждането на отоплителни инсталации, а за екип 2, участникът е предложил експерти заемащи различни длъжности, в това число монтьор на енергийни съоръжения и инсталации, заварчик, експерт за монтаж на устройства на пелети и радиатори, притежаващи опит в изграждането на отоплителни инсталации, което не изпълнява изискванията на възложителя за опит за съответната дейност.

Административният орган е изложил и констатации, че от представените от участника доказателства (трудови договори и трудови книжки), не могат да се извлекат данни, доказващи опит на лицата от минимум една година в монтаж на отоплителни устройства на пелети и/или природен газ, съответно опит в изграждането на отоплителна инсталация, предвид което е приел, че офертата на участника в тази част, не отговаря на изискванията на възложителя, от което следва че същият е допуснат до участие в нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Тези изводи са правилни.

В Раздел Минимални изисквания и доказателства за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансова състояние и технически и професионални способности на участниците в обществената поръчка за ОП 2, т. 3 Изисквания към техническите и професионалните способности от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е посочил, че участникът трябва да разполага с персонал с необходимата професионална компетентност за изпълнение на поръчката, а именно:

Минимални изисквания:

т. 3.2.1. Участникът трябва да разполага с минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват:

• доставка и монтажа на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори. Експертите трябва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети и/или природен газ минимум 1 година.

• изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството. Експертите да притежават опит в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация минимум 1 година.

В допълнение към същата точка е посочено:

Деклариране: Участникът декларира в ЕЕДОП съответствието с изискванията в Част IV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности, включително вписване на номер и дата на притежаваните документи.

Доказване: В случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор участникът представя: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че след като от страна на участника в техническото му предложение не е направено изрично уточнение кой от екипите коя дейност ще извършва, следва да се приеме, че посочените експерти в екип 1 ще изпълняват дейностите по доставката и монтажа на устройствата на пелети, и на радиатори, за които съгласно посочените по горе изисквания е необходимо лицата да притежават опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети и/или природен газ минимум 1 година, следователно експертите в екип 2 ще изпълняват дейностите по изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството, като същите следва да притежават опит в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация минимум 1 година.

Видно от Протокол 2 от 03.04.2023 г., обективиращ работата на оценителната комисия назначена от възложителя, същата е посочила, че след цялостен преглед на техническото предложение на участника Екотерм компания ЕООД е установила, че същото отговаря на изискванията на възложителя, предвид което е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата, което е довело и до последващото му избиране за изпълнител по ОП 2.

От представения ЕЕДОП на избрания за изпълнител участник -Екотерм компания ЕООД, се установява, че по отношение на предложените експерти от екип 1 Н. Войнов и Б. Рачев е декларирано, че същите са били назначени в Екотерм компания ЕООД на длъжност монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника и притежават професионален опит в изграждане на отоплителни инсталации, съответно за тях не се удостоверява наличието на изискуемия опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети и/или природен газ. По отношение на предложеното лице в екип 2, за И. Георгиев е декларирано, че е монтьор на енергийни съоръжения и инсталации и притежава опит в монтажа на пелетни устройства и радиатори, съответно за него не се установява опит в изграждането на отоплителни инсталации. От изложеното следва, че неправилно от възложителя е прието, че участникът отговаря на поставените изисквания в документацията на поръчката.

Противно на доводите на касатора, както правилно приема и първоинстанционният съд и УО, декларираните данни от участника, не изпълняват изискването на възложителя за наличието на изискуемия опит от минимум една година в извършването на съответните дейности (доставка и монтаж на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори за лицата от екип 1, съответно - изграждане на отоплителната инсталация за лицата от екип 2).

За пълнота на изложението следва да се посочи, че констатираното несъответствие, на декларираното с изискуемото, не се опровергава и от представените от участника трудови книжки и трудови договори за лицата от екипите.

От изложеното следва, както правилно приема и първоинстанционният съд, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като вместо да определя за изпълнител по ОП 2 участника Екотерм компания ЕООД е следвало да го отстрани от процедурата, което е довело и до нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция.

Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове, като нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като именно в резултат на класирането на участник, който не е отговарял на изискването за опит се е стигнало до неправилно приложение на критериите за подбор.

Предвид горното и в съответствие с доказателствата по делото, правилен се явява изводът на съда за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Община Бургас да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът ответник претендираните по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,