Решение № 9859 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5560/2013 г.

Решение № 9859 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5560/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на Община - Шумен, подадена чрез упълномощен на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП негов представител, против решение № 298 от 26.03.2013 г., постановено по преписка № КЗК-184/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "Инженеринг Груп-04" ЕООД, гр. София е отменено негово Решение № ЗОП-11-01/30.01.2013 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - гр. Шумен в рамките на проект DIR 51011116-23-65 Интегриран воден цикъл на град Шумен - етап 2 - ОП "Околна среда 2007-2013 г."" С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че са допуснати две от твърдяните от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения на основните принципи на ЗОП и на чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценените като незаконосъобразни негови части се налагат от една страна - от спецификата и високата прогнозна стойност на предмета на обществената поръчка, а от друга - от нейната сложност, обуславяща "широка рамка на социалната отговорност на организациите, вкл. проблемните области на детския и принудителен труд, дискриминацията, работното време, здравословните и адекватни условия на труд". Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Илиев и в писмени бележки, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът "Инженеринг груп - 04" ЕООД гр. София - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните по ЗОП правни регламенти, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП за неговата отмяна. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Инженеринг Груп-04" ЕООД против Решение № ЗОП-1101/30.01.2013 г. на директора на дирекция "УТКСиЕ" при община Шумен (упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП), в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 - 4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати пет нарушения, две от които - че изискването по раздел III. 2.2., т. 1 "Икономически и финансови възможности" от обявлението за поръчка, т.е. участникът да е реализирал общ размер на оборота за последните три приключили финансови години (2009, 2010 и 2011 г.) да е не по-малко от 90 000 000 лв. е незаконосъобразно, като противоречащо на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърдяло още че е незаконосъобразно, като несвързано с предмета на обществената поръчка и изискването по раздел III. 2.3, т. 1 "Технически възможности" от обявлението, а именно участниците да притежават три сертификати, един от които SA 8000:2008 /или еквивалентен/, за въведена система за управление за социална отговорност. Така обосновало възражения, че незаконосъобразно и в разрез с духа, целите и принципите на ЗОП са въведени условия и изисквания, "заобикалящи" ЗОП и необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, както и че били нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценка-икономически най- изгодна оферта и посочена в раздел II. 2.1 "Количество или обем на поръчката" от обявлението - прогнозна стойност в размер на 24 040 534,52 лв. без ДДС. По отношение на останалите спорни обстоятелства установила, че в раздел III. 2.2, т. 1 "Икономически и финансови възможности" от обявлението възложителят посочил, че изисква от участниците информация за общия оборот и за специализиран оборота от строителство, предмет на поръчката, за последните и три приключили финансови години, като участникът следва да е реализирал общ размер на оборота за тези финансови години (2009, 2010, 2011) не по-малко от 90 000 000 лева. Установила още, че в раздел III. 2.3, т. 2 "Техническите възможности" от обявлението за поръчка възложителят изискал от участниците да притежават три сертификати за въведена интегрирана система за управление на качеството, здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и социална отговорност, един от които- SA 8000:2008 или еквивалентен, издаден от орган, установен в друга държава, като това условие е посочено и в документацията за участие. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени две от твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела, че изискването за реализиран общ оборот за последните три приключили финансови години не по-малко от деветдесет млн. лв., с оглед обявената прогнозна стойност на обществената поръчка - 24 040 534, 52 лв. без ДДС е необосновано завишен и ограничаващ участието на лица в обществената поръчка, откъдето обосновала извод, че посоченото изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП. Относно второто оспорено изискване приела, че изискването участниците да притежават сертификат за въведена система за управление за социална отговорност SA 8000:2008 не е свързано с предмета на поръчката - инженеринг - проектиране и строителство на пречиствателна станция за отпадъчни води с биологично пречистване, откъдето извела извод, че то не кореспондира с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като дава предимство на едни лица пред други в обществената поръчка. По тези съображения решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура е отменено. Останалите наведени доводи за предвидени незаконосъобразни изисквания в обявлението и конкурсната документация са преценени като неоснователни и са извън предмета на касационното производство. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че изискването реализираният общ размер на оборота за последните три приключили финансови години (2009, 2010 и 2011 г.) да не по-малко от 90 000 000 лв., не било дискриминационно, тъй като обявената прогнозна стойност на обществената поръчка е 24 040 534,52 лв. без ДДС и съпоставката на тези стойности налага еднозначният извод, че изискуемият минимален общ размер на оборота надвишава повече от три, дори почти четири пъти прогнозната стойност на процесната поръчка. Правилен е при това положение изводът на КЗК, че той е необосновано завишен и ограничава участието на лица в обществената поръчка, поради което и противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, регламентираща, че критериите за подбор и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка и когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който се отнася до предмета на поръчката, както е в случая, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. С оглед горното не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят не е нарушил ЗОП с въведеното от него и посочено в раздел III. 2.2, т. 1 от обявлението изискване. Не е налице и второто твърдяно отменително основание, тъй като предвиденото в Раздел III. 2.3, т. 1 "Технически възможности" от обявлението, възпроизведено и в документацията изискване участниците да притежават въведена интегрирана система за управление на качеството, здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околна среда и социална отговорност и сертификат SA 8000:2008, който не е еквивалент на стандартите за управление на качеството и опазване на околната среда е незаконосъобразно. Правилна е преценката на КЗК, че то не кореспондира с предмета на обществената поръчка, а същевременно има дискриминационен характер и необосновано ограничава кръга от участници в обжалваната поръчка. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, съгласно която в обявлението за обществената поръчка трябва да се съдържат критериите за подбор, включващи минимални изисквания за техническите възможности и квалификация на участника, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват, и критериите за подбор и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. При положение, че предметът на обществената поръчка е инженеринг - проектиране и строителство на ПСОВ с биологично пречистване, т.е. дейностите, които ще се извършват са по същество инженеринг и строителни дейности, изискването да се притежава посочения по-горе сертификат за внедрена система за социална отговорност, не е свързано с предмета на обществената поръчка, както впрочем и не съответства на сложността и обема й. Възраженията в касационната жалба не държат сметка за обстоятелството, че този сертификат е относим към социалната отговорност, правата на работниците, условията на работното място, системите за управление, трудови практики и взаимоотношения, поради което наличието на последните не касае пряко изпълнението на настоящата обществена поръчка, но пък с изискването за неговото наличие възложителят ограничава участието на лица, неразполагащи с този сертификат, с което е нарушил и нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като дава предимство на едни лица пред други в обществената поръчка. Посочената в настоящата жалба практика на ВАС касае изолиран случай, различен от настоящата хипотеза, поради което доводът за наличие на последното твърдяно отменително основание е също неоснователен. Правилен е изводът на КЗК, че в документацията и обявлението незаконосъобразно е предвидено това изискване, а твърдението, че възложителят е посочил "или негов еквивалент" не води до извод, различен от посочения по-горе. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението че преценените като незаконосъобразни части на решението на възложителя се налагали от спецификата на предмета на поръчката, не намира опора в закона. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценените като незаконосъобразни негови части отговаряли на изискванията и духа на ЗОП, е неоснователно. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,