Решение № 11689 от 5.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7562/2015 г.

Решение № 11689 от 5.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7562/2015 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 958 от 18.05.2015 г., постановено по адм. д. № 1248/14 г. Административен съд - Пловдив, първо отделение, XVI състав, е обявил по жалба на "АГРО ГАРАНТИ" ЕООД, ЕИК 123687519, с. Загоре, община Стара Загора нищожността на ревизионен акт № 241304419/25.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 173/18.02.2014 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив, с който на "АГРО ГАРАНТИ" ЕООД, е отказано право на данъчен кредит. С решението съдът е осъдил Д "ОДОП" - гр. Пловдив да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 1785 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Георги Живков Арнаудов в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се съответни доводи. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административния съд и да реши спора по същество, като потвърди оспорения ревизионен акт изцяло. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба "АГРО ГАРАНТИ" ЕООД взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Административен съд - гр. Пловдив е обявил по жалба на "АГРО ГАРАНТИ" ЕООД нищожността на ревизионен акт № 241304419/25.11.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 173/18.02.2014 г. на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по провеждане на ревизията - че същата е повторна след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт с решение № 526 от 27.05.2013 г. на зам. директора на Д "ОДОП" - гр. Пловдив и връщане на преписката за извършване на нова ревизия; издадените заповеди за възлагане на ревизия, обстоятелството, издаването на ревизионния акт от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията. Предвид на тези факти и с оглед направеното възражение за нищожност от жалбоподателя, и предвид задължението по чл. 160, ал. 2 от ДОПК, решаващият съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган, което обуславя необходимостта от прогласяване на неговата нищожност. Систематизирани, мотивите на първоинстанционния съд /стр. 3 от решението, л. 956 от делото/ се изразяват в следното: 1. ревизионното производство по делото е образувано на 19.09.12 г. - датата на издаване на първоначалната заповед № 1204530 за възлагане на ревизия; 2. за това незавършило ревизионно производство следва да се приложи нормата на § 35, ал. 1 от ПДР на ЗИД ДОПК - ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г., съгласно която всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред. 3. ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията - чл. 112, ал. 1 от ДОПК, и следователно настоящето производство, образувано към 19.09.2012 г. представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на цитирания § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК. 4. след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на производството по издаване на ревизионен акт, започнало с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия, в който смисъл е й константната съдебна практика. 5. оспореният ревизионен акт е издаден от началник сектор "Ревизии" и от ръководителя на ревизията, като липсва заповед за определяне на компетентен орган, както и липсва законово правомощие, органът, възложил ревизията, да издаде ревизионния акт. На база на гореизложеното е направен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението на Административен съд - гр. Пловдив е правилно и законосъобразно. В касационната жалба на директора на Д "ОДОП" - гр. Пловдив се правят оплаквания за допуснати съществени нарушения при тълкуването и прилагането на процесуалния закон. Навеждат се доводи, че след като новата ревизия, след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт, е започнала след 01.01.2013 г., то издаването на ревизионния акт следва да бъде извършено по правилата и при условията на изменената разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а именно - актът да е издаден от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията. Твърди се още, че в § 35 под "висящи производства" законодателят е имал предвид такива, при които има възложена ревизия със ЗВР, издадена преди изменението на разпоредбата, а ревизионният акт следва да се издаде след изменението, а в процесния случай първата ревизия е приключила с РА, издаден след изменението на чл. 119 от ДОПК и повторната ревизия е възложена при действието на вече изменената разпоредба. По така направените оплаквания настоящата инстанция намира за установено следното: По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По - конкретно спорът е свързан с това кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт, в случая ревизионен акт, към издаването на който е насочено самото производство. Касаторът не оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т.н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органа, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения ревизионен акт № 241304419 - 25.11.2013 г. е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т.е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действаща редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон от страна на Д"ОДОП"-гр. Пловдив се явява неправилно, тъй като бе вече посочено, че приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен, Административен съд - гр. Пловдив е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса Д "ОДОП" - гр. Пловдив следва да бъде осъдена да заплати на ответника по касация разноски по делото в размер на 1344 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, състав на първо отделение,