Решение № 1898 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13714/2020 г.

Решение № 1898 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13714/2020 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Петрич, със седалище в гр. Петрич, ул. "Цар Борис III" № 24, представлявана от кмета Димитър Бръчков, чрез адв. М. Белчева от САК, срещу решение № 1650/28.10.2020 г., постановено по адм. дело № 528/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, в частта, с което е отхвърлена жалбата против Решение от 28.05.2020 на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" (УО на ОПОС), за определяне на финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договор № 35/11.03.2020 г. с изпълнител "Екосол България" АД на стойност 173 900 лева без ДДС. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски. Касаторът изразява несъгласие с извода на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Твърди, че не е допуснато описаното в акта нарушение на възлагателната процедура, а обратното заключение на органа е резултат от погрешната му интерпретация на формулираното в Техническата спецификация изискване към участниците в процедурата да притежават оторизационни права за продажба и сервиз, предоставени от производителя или неговите представители на територията на Република България. Акцентира, че въпросното условие не е въведено като критерий за подбор и не представлява основание за отстраняване. Навежда довод, че съдът погрешно е възпроизвел правната квалификация на нарушението, вследствие на което е изследвал констатираното отклонение от гледна точка на разпоредба, която не съответства на съдържанието на акта. Счита, че не е извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), респ. не е налице нередност по т. 11, б. "б" от Раздел I към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) – "Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците". По тези и допълнително наведени в писмени бележки доводи, претендира отмяна на обжалваната част от съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Срещу решението на първостепенния съд е подадена касационна жалба и от главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" ("ОПОС") и ръководител на УО на ОПОС в частта, с която е оставено без уважение искането му за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 4, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. Доводите на страната са обосновани от характера на осъществяваната от процесуалния представител представителна дейност, поради което при наличие на предпоставките по чл. 78, ал. 8 ГПК е без значение наименованието на заеманата от служителя длъжност. Всяка страна, като ответник по касационната жалба на другата, изразява становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на община Петрич и основателност на оспорването на УО на ОПОС. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема жалбата на община Петрич за неоснователна, а тази на УО на ОПОС за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Петрич срещу Решение от 28.05.2020 г. на УО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във вр. с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, поради допуснати нарушения на чл. 49, ал. 1 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № 35/11.03.2020 г. с изпълнител "Екосол България" АД на стойност 173 900 лв. без ДДС. За да постанови този правен резултат АС - Благоевград е приел от фактическа страна, че между страните по делото е сключен Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № Д-34-29/29.11.2017 г. по процедура ВG16 М10 Р002-2. 002 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци", приоритетна ос 2 "Отпадъци" на ОПОС 2014 - 2020 г., за изпълнение на проект № ИСУН BG16 M10 P002-2. 002-0007 "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в община Петрич". В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на техника за разделно събиране и транспортиране на зелени биоотпадъци – специализирани автомобили по проект "Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за община Петрич", вследствие на което е сключен Договор № 35/11.03.2020 г. с избрания за изпълнител "Екосол България" АД на стойност 173 900 лв. без ДДС Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, допуснато със следното предвидено в Техническата спецификация изискване: "участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за територията на Р България за продажба на оферираната техника и оборудване за участие в процедурата, както и да притежава оторизация за сервизна дейност на бранда". Това процедиране на възложителя е преценено като ограничаващо лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят анализираното оборудване, и създава необоснована допълнителна административна тежест за всеки потенциален оферент, който за да отговаря на условията на възложителя следва да се снабди със специална оторизация за конкретна процедура. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е потвърдил констатациите за извършено нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Квалифицирал го е като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата – "прилагане на дискриминационни критерии/условия/спецификации, при наличие на минимално ниво на конкуренция", обосноваваща налагане на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, АС - Благоевград е счел волеизявлението на УО за законосъобразно. Този извод е обоснован от анализа на сочените за нарушени разпоредби на ЗОП, въз основа на които съдът е заключил, че при откриване на процесната възлагателна процедура е въведен ограничителен критерий за подбор, свързан с условието за представяне на оторизация за продажба и сервиз на доставяното оборудване, свързано с конкретната обществена поръчка. Намерил е за неотносими към съставомерността на нарушението обстоятелствата дали самата процедура по провеждане на обществена поръчка е била обжалвана, както и дали констатираното отклонение има реални обективни последици. Потвърждавайки наличието на нарушение по посочените в акта национални разпоредби, съдът е счел, че е установена хипотезата на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща налагане на финансова корекция в размера, определен в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 и 3 Наредбата, във вр. с чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 3 и 5 ЗУСЕСИФ - върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за обществена поръчка. С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на община Петрич срещу оспореното волеизявление на УО на ОПОС. Независимо от постановения правен резултат, АС – Благоевград е оставил без уважение претенцията на процесуалния представител на органа за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, приемайки че разноски от такъв характер се присъждат само, ако страната е била защитавана в процеса от юрисконсулт. Счел е, че процесният случай не е такъв - ответникът е представляван в съдебно производство от правоспособен юрист и главен експерт в отдел "Одити и нередности", Главна дирекция "ОПОС" в МОСВ, а не от юрисконсулт. Решението е валидно, допустимо, но неправилно в частта, с което е отхвърлено искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В останалата част, потвърждаваща законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт, респ. наличието на извършено нарушение по чл. 49, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, първинстанционният съдебен акт е правилен. По касационната жалба на община Петрич: Страните не спорят по фактите, както и за компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение (Арг.: чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК). Спорът е за наличието на констатираното от УО нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, и в частност дали предвиденото изискване за оторизация има описаният в акта ограничителен и възпиращ ефект. Въпросното условие е със следната формулировка: "участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за територията на Р България за продажба на оферираната техника и оборудване за участие в процедурата, както и да притежава оторизация за сервизна дейност на бранда". Настоящият касационен състав споделя направеното в акта тълкуване на изискването. Буквалният и смислов анализ на формулировката му не дава основание да се възприеме интерпретацията на жалбоподателя, че словосъчетанието "за участие в процедурата" обслужва и има за цел да насочи към предмета на доставката. В противоречие с доводите на касатора, коментираното изискване действително е ограничително. Същото необосновано ограничава лицата, притежаващи обща оторизация за доставяне на оборудването. Правилни са изводите на УО, възприети и от съда, че така формулирано условие налага предприемането на допълнителни действия по удостоверяване на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки наличието на обща оторизация за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права за доставка на съответното оборудване от неограничен кръг субекти. Това заключение е в унисон с формираната до момента съдебна практика на Върховния административен съд, която коректно е отразена в мотивите на обжалвания индивидуален административен акт. Ограничението се проявява и в друга насока: в обявлението възложителят е поставил изискване за технически и професионални способности на кандидатите: "участникът да е изпълнил доставки с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата"; Минимално ниво: "участникът да е изпълнил поне 1 (една) доставка, чиито предмет е идентичен или сходен с предмета на поръчката...". Пояснено е, че за "доставки, чиито предмет е сходен с предмета на поръчката", се разбира такъв, който включва доставка на сметосъбиращ камион/и. От това следва, че дейността на участниците поначало е свързана с доставянето на търсеното оборудване и само по себе си изискването за опит, а не толкова за оторизация от производител, е гаранция за точното изпълнение на доставката. При установените фактически обстоятелства, УО правилно е пристъпил към индивидуализация на нарушените национални разпоредби. По силата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Несъответствието на одобрената от възложителя документация с предписанието по чл. 49, ал. 1 ЗОП е в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 с. з., забраняваща при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Описаната нормативна уредба е съобразена и анализирана от първоинстанционния съд. В тази насока неоснователни са доводите за неправилно възприемане на посочената от органа правна квалификация. Касае се за допусната в мотивите на решението техническа грешка при изписване на приложимата разпоредба от ЗОП, която обаче не се отразява на правилността на изведените от съда правни изводи. Ирелевантна към съставомерността на нарушението е преценката за осигуряване на достатъчен срок за набавяне на документите, необходими за участие в процедурата, обжалването й пред съда, участието на кандидат с общи оторизационни права, както и наличието на реална нанесена в бюджета на ЕС вреда. Неправомерното разходване на публични средства представлява формално (на просто извършване) нарушение, поради което посочените обстоятелствата не са елемент от фактическия му състав и не влияят на правомерността на финансовата корекция. Правилно констатираното нарушение е отнесено към т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Цитирана разпоредба визира случаите, при които са били приложени дискриминационни критерии, условия или спецификации, какъвто и и настоящият. Правомерна е наложената финансова корекция в минимален размер върху допустимите по засегнатия от нарушенията договор разходи. Достигайки до идентичен извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение в тази част. По касационната жалба на УО: Според настоящия касационен състав неправилно е решението в частта, с което съдът е отказал да присъди в полза на ответника в първоинстанционното производство юрисконсултско възнаграждение. Между страните липсва спор и от данните по делото се установява, че в производството пред административния съд, УО е представляван от Й. Тодоров – правоспособен юрист и главен експерт в отдел "Одити и нередности", Главна дирекция "ОПОС" в МОСВ. Същият изрично е упълномощен от ръководителя на УО на ОПОС за процесуално представителство пред всички съдебни органи и юрисдикции по предявени от и срещу него съдебни дела по повод изпълнението на договори по ОПОС. Съгласно Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на ВАС по т. д. № 5/2009 г. в случаите, в които съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата си, страната дължи заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт в съдебно-административното производство. Разпоредбата на чл. 32, т. 3 ГПК предвижда представители на страните по пълномощие да бъдат юрисконсултите или други служители с юридическо образование в учрежденията, предприятията, юридическите лица и на едноличния търговец. Т. е. тези субекти могат да представлявани в съдебния процес от свой служител - лице, което е с тях в трудово/служебно правоотношение, при условие, че служителят притежава юридическа правоспособност, независимо от характера на заеманата от него длъжност - "юрисконсулт" или друга длъжност. Разликата в длъжностите се проявява в това, че задължителна предпоставка за заемане на самата длъжност "юрисконсулт" е наличието на юридическа правоспособност на лицето, каквото изискване може да не е налице по отношение на друга длъжност, изпълнявана от служител, притежаващ юридическо образование, както в случая - главен експерт в отдел "Одити и нередности", Главна дирекция "ОПОС" в МОСВ. И в двата случая законодателят приема, че за осъществяването на процесуално представителство на учрежденията, предприятията, юридическите лица и на едноличния търговец е достатъчно наличието на юридическо образование на упълномощения от тях служител. Според чл. 78, ал. 8 ГПК в хипотеза на благоприятен за тях изход на спора, в полза на юридическите лица и еднолични търговци се присъжда адвокатско възнаграждение, ако те са защитавани от юрисконсулт. Налице е въведена от законодателя фикция, че страната прави по повод на делото разноски в размер на минималното адвокатско възнаграждение, въпреки, че се представлява в процеса от свой служител, на който заплаща заплата, а не възнаграждение за осъщественото представителство по конкретното дело. Размерът на възнаграждението, което получава служителят и реалното му заплащане касаят само вътрешното правоотношение между него и юридическото лице, и са ирелевантни за насрещната страна в процеса при определяне на отговорността за разноските. Следователно за процесуалното представителство по чл. 32, т. 3 ГПК е без значение каква е заеманата от упълномощения служител длъжност, стига същият да има юридическо образование, независимо дали за самото заемане на конкретната длъжност се изисква наличие на юридическа правоспособност. Съответно при благоприятен за страната изход на спора, свързаната с представителството от юрисконсулт отговорност по чл. 78, ал. 8 ГПК следва да намери приложение по аналогия на закона (Арг.: чл. 46, ал. 2 от Закон за нормативните актове) и в случаите, когато представителството е осъществено не от юрисконсулт, а от друг служител с юридическо образование. Изложеното сочи неправилност на проверяваното съдебно решение в частта на отхвърлената претенция на УО за присъждане на разноски за първоинстанционното производство. При този изход на спора - основателност на касационната жалба на УО и неоснователност на оспорването на община Петрич, своевременно заявеното от процесуалния представител на органа искане за разноски е основателно на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Такива следва да се присъдят на МОСВ за проведените две съдебни производства в общ размер на 200 (двеста) лева, определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение