Решение № 11776 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7536/2017 г.

Решение № 11776 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7536/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/ срещу решение № 118/03.05.2017 г. на Административен съд гр. В. Търново по адм. д. № 797/2016 г. Релевира възражения за неправилност в няколко пункта: На първо място твърди, че обжалваното от О. В. Т. решение № РД - 348/23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА няма характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Излага съображения за неприложимост на този закон досежно случая, предвид програмата, по която кандидатства общината и средствата, от които се финансира тази програма. На основание § 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕСИФ претендира приложимост на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС /за програмен период 2007 - 2013/ - НОПАНФИПСЕС. Т., че процесният акт има характер на такъв по чл. 14, ал. 1 от тази наредба, като с него единствено се регистрира нередност. При условията на евентуалност и разглеждане на спора по същество, изразява становище за законосъобразност на решението на изпълнителния директор. Ответникът, община В. Т. представя писмен отговор, като излага подробни съображения за допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение. Решение № РД - 348/23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА било издадено след влизане на ЗУСЕСИФ в сила, поради което и същият бил приложим за него. Решението имало характер на индивидуален административен акт, с който се налага финансова корекция по основание и размер, поради което и подлежало на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Излага подробни съображения за правилност на решението по всички пунктове по съществото на спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Съставът не споделя възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения. Производството пред Административен съд гр. В. Търново е образувано по жалба на община В. Т. срещу решение № РД - 348/23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА. За да разгледа спора по същество, съдът подробно е обосновал защо приема жалбата за допустима като подадена от активно процесуално легитимирана страна, срещу индивидуален административен акт, с който се определя финансова корекция, в срок. Изводите на първоинстанционния съд за допустимост на жалбата се споделят от настоящия съдебен състав на ВАС. На първо място, съдебният състав следва да отговори на възражението на касатора досежно приложението на ЗУСЕСИФ в конкретния казус: Средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б.. В съдебната практика на ВАС до момента на изготвяне на анализа няма спор, че средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на този закон са средства от фондовете, изброени в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като семантичното и синтактично тълкуване на разпоредбата недвусмислено сочи на лимитивност на посочените фондове. Това обстоятелство е от значение при определяне на приложното поле на закона. Предвид изложената лимитативност, ЗУСЕСИФ е приложим единствено по отношение на средства от така изписаните фондове /виж определение на ВАС по адм. д. № 10807/2016 г.; адм. д. № 6526/2017 г.; адм. д. № 3453/2017 г./. Разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ изрично посочва, че средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия. Ако отворим текста на Споразумението за партньорство на Р. Б., очертаващо помощта от ЕСИФ за периода 2014 - 2020 г., ще видим, че в текста на т. 1.6. изчерпателно са изброени програмите, които се финансират от тези фондове, като в колона втора е посочен и фонда, от който съответната програма /по колона първа/ се финансира. Ако дадена програма не е включена в това споразумение за партньорство, тя не се финансира от средства от ЕСИФ. ЗУСЕСИФ, съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 има за предметен обхват националната институционална рамка за управление на средствата от ЕСИФ. Финансирането на дадена програма, със средства от ЕС, които обаче не са от посочените фондове, обосновава извод за неприложимост на този закон досежно реда за предоставяне на средствата по тази програма, както и досежно реда за определяне на финансови корекции за нередности. В конкретната хипотеза, община В. Т. е страна по Договор за усвояване на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № 145/12.12.2012 г. по проект с наименование "Промоционална кампания, насочена към подобряване на престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община В. Т.", мярка 3.4. "Развитие на нови пазари и промоционални кампании", приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство. Така изписаната програма не е одобрена за финансиране от средствата от ЕСИФ, поради което и на основание чл. 3, ал. 2 във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, този закон не намира приложение досежно разходването на средства по програмата/съответно налагането на финансови корекции за нередности във връзка с усвояването на европейските средства. В тази насока, направените от страните възражения, свързани с приложението на този закон, следва да бъдат отхвърлени общо като неоснователни, поради неприложимост на закона за конкретния казус. Д. обжалваното решение на Административен съд В. Т. не се позовава на ЗУСЕСИФ в никоя своя част, то съдът правилно е изключил казуса от приложното поле на закона, макар да е посочил правно основание затова. На л. 420 по делото е представен и приет като доказателство Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № 145/12.12.2012 г. по проект с наименование "Промоционална кампания, насочена към подобряване на престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община В. Т.", мярка 3.4. "Развитие на нови пазари и промоционални кампании", приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство". Видно от съдържанието на договора, същият е подписан между изпълнителния директор на ИАРА и община В. Т., на основание чл. 26, ал. 2 от Наредба № 13 от 27 юни 2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 3.4. "Развитие на нови пазари и промоционални кампании", приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство /2007 - 2013/ на Р. Б., финансирана от Европейския фонд за рибарство на Европейския съюз /наричана по-долу Наредба № 13 от 27 юни 2012 г./. Видно от чл. 28 на Наредба № 13 от 27 юни 2012 г., бенефициентите, които се явяват възложители по чл. 7 ЗОП, провеждат съответните процедури за избор на изпълнител/и на дейностите по проекта, след сключване на договора за предоставяне на БФП. Процедурите се провеждат в съответствие със ЗОП и приложимото законодателство. Контролът за спазване на тези процедури се осъществява от ИАРА /виж ал. 5 на чл. 28/. Съгласно чл. 28, ал. 6 от тази наредба, при открито нарушение, съставляващо нарушение на разпоредбите на националното законодателство и общностното право в областта на обществените поръчки по проекта, ИАРА има право да наложи финансови корекции на бенефициента съгласно ПМС № 134 от 2010 г., изм. с ПМС № 339/2010 г. за приемане на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отменена 31.03.2017 г.), Вътрешни правила на Дирекция "Европейски фонд по рибарство" за налагане на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на договорите/ заповедите за отпускане на БФП по ОПРСР за периода 2007 - 2013 г. /наричана по-долу Методологията/. В конкретната хипотеза страните не спорят досежно подписания ДБФП, програмата по която са усвоени средствата и фонда, от който тази програма се финансира. Страните не спорят и досежно качеството на възложител на община В. Т., който следва да проведе съответните процедури за избор на изпълнител/и на дейностите по проекта, след сключване на договора за предоставяне на БФП. В резултат на проведена обществена поръчка, между община В. Т. и "ФЕРНЕТ БЪЛГАРИЯ" ООД, гр. П., на основание чл. 74, ал. 1 от Закона за обществени поръчки /ЗОП - отм./ е сключен договор № 145 - 03/15.11.2013 г., по силата на който възложителят възлага на изпълнителя срещу възнаграждение да извърши услуга с предмет: "Изпълнение на промоционална кампания, насочена към подобряване на престижа на продуктите от риболов и аквакултури в община В. Т." в рамките на проект, финансиран по посочената погоре мярка, ос и програма. Откритата процедура по ЗОП за услуга с посочения предмет е попаднала в обсега на проверка на две одитни мисии, а именно: Седми системен одит на ОПРСР от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на УО и Междинното звено на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" и одит на операциите на ОПРСР през 2016 г. Проверката констатира нарушения, обективирани в съставен нарочен доклад - л. 392 по делото. Така изготвения доклад е посочен като основание за издаване на Решение № РД - 348/23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА, с което на основание чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС /наричана по-долу Наредбата за определяне на нередностите/ и подаден сигнал за нередност е разпоредено вписване в Регистъра на нередностите на нередност, изразяваща се в незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие, незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка, при провеждане на открита процедура по ЗОП за услуга с посочения по-горе предмет. Направените констатации от фактическа страна и изводи от правна страна, обосновават правилна преценка на АС В. Т. досежно компетентността на изпълнителния директор на ИАРА да наложи ФК в случая. Компетентността на директора е на основание чл. 28, ал. 6 от Наредба № 13 от 27 юни 2012 г., както и чл. 11, ал. 1, т. 2 от Методологията. Едно от възраженията на касатора касае липсата на предмета на спора. Касаторът твърди, че с процесния акт, предмет на контрол за законосъобразност пред АС В. Т. не е наложена финансова корекция, а е регистрирана нередност по сигнал, поради което и същият не подлежи на контрол за законосъобразност пред съда като ИАА, тъй като не засяга права и интереси, а има характер на вътрешен акт. Както изводите на съда, така и тези на касатора досежно характера на акта с правно основание чл. 14, ал. 1 от Наредбата за регистриране на нередности са правилни. В действителност, практиката на ВАС е еднопосочна досежно характера на този вид актове. В определение по адм. д. № 12755/2016 г. съставът на ВАС посочва, че НОПАНФИПСЕС регламентира процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху предходните две процедури. Тя създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността. Следователно по своето предназначение Наредбата за регистриране на нередности е акт, адресиран към административни органи и регламентиращ правомощията и дейността им във връзка с администрирането на нередностите. Процедурата по глава втора "Администриране на сигнали за нередности" от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали, спрямо регламентираното в глава осма на АПК производство по сигнали и предложения. Това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета "Административни нередности" от Наредбата. Актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. Той представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Едва след получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата. Правилно е изложението на АС В. Т., че по принцип актът за регистриране на нередност не е ИАА по смисъла на АПК, а такъв е актът за определяне на ФК по основание и размер. Спорен е въпросът, при липса на такъв изричен писмен акт и изпратена на страната покана за доброволно възстановяване на сума, представляваща размер на определена ФК, кой е актът, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност с оглед защита правата и интересите на адресата на корекцията. Според настоящия съдебен състав това е волеизявлението на УО за определяне на ФК по основание и размер, за което дори и да не е издаден нарочен писмен акт с изписани фактически и правни основания, са издадени други документи - сигнал за нередност, решение за регистриране на нередност и покана за доброволно изпълнение, от които по безспорен начин се установява волята на УО за определяне на ФК. Наличието на формален писмен акт, който да съдържа фактически и правни основания за определя на ФК е от значение за основателността на предявената жалба на адресата на корекцията, но не следва да се отразява върху допустимостта на съдебното производство за реализиране на контрол за законосъобразност върху определената от органа ФК. В тази насока, касационният състав приема, че като е реализирал контрол за законосъобразност върху решение № РД - 348/23.11.2016 г., съдът е реализирал контрол за законосъобразност върху акт на УО за определяне на ФК по основание и размер, каквото волеизявление безспорно има и то не се отрича от касатора. Досежно задължението на УО да обективира акта си за определяне на ФК в писмена форма: Според касационния състав, неприложимостта на ЗУСЕСИФ не обосновава извод за липса на задължение на УО да обективира волеизявлението си за налагане на ФК в писмена форма с точно посочване на правното и фактическо основание за това. Напротив, приложими са общите правила на АПК, които задължават органа да издаде писмен акт с посочване на фактически и правно основания за изразената воля /виж чл. 59 АПК/. В конкретната хипотеза УО не е издал нарочен писмен акт, който да е именован решение за определяне на ФК. В решението си за регистриране на нередност обаче органът се е позовал на посочения по-горе доклад за нередност с вх. № Z- 16032/22.11.2016 г., като видно от текста на доклада - констатираните нарушения са изписани от фактическа страна, като изрично са изписани и точките от Методологията, чиито състави на нередности представляват, размерът на корекцията за всяко от нарушенията и определеното най-тежко такова. С оглед на това и при приложение на ТР № 16/1975 г. на ОС на ГК на ВС на РБ, касационният състав приема, че органът се е позовал на мотиви, изложени в други документи по преписката, които е приобщил чрез позоваване в нарочен писмен акт. Горното обосновава извод, че волеизявлението за налагане на ФК не страда от порок нищожност поради липса на форма, като фактическите и правните основания за определяне на корекцията могат да се изведат от посочения по-горе доклад, приобщен в процедурата от УО. Горното обосновава извод за допустимост на обжалваното съдебно решение. Чрез същото е реализиран допустим контрол за законосъобразност върху акт на УО за определяне на ФК по основание и размер. Актът е волеизявление на директора на ИАРА, за обективирането на което е издадено решение № РД - 348/23.11.2016 г. и покана за доброволно изпълнение. В решението се прави позоваване на доклада за констатирани нарушения, съдържащ фактически и правни основания за така определения вид и размер на корекцията. Доколкото ЗУСЕСИФ е неприложим в случая, не подлежи на обсъждане задължението на УО по този закон с правно основание чл. 73, ал. 2 от същия закон. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в хода на процедурата по определяне на финансовата корекция не се констатират съществени процесуални нарушения, основания за отмяна на акта. Досежно правилното приложение на материалния закон: Изписаните погоре правни норми на Наредба № 13 от 27 юни 2012 г., задължават възложителите при провеждане на обществени поръчки, да спазват разпоредбите на действащия към този момент Закон за обществените поръчки, както и приложимите правила на европейското право в тази насока. Процесната открита обществена поръчка, предмет на проверка от управляващия орган, е открита с решение на кмета на община В. Т. от 17.05.2013 г. Документите по процедурата са представени и приети от първоинстанционния съд като доказателства по делото. Констатираните и отразени в доклада от 22.11.2016 г. - л. 392 по делото нарушения са обособени в три пункта: 1. Незаконосъобразен срок за закупуване на документацията за участие - нарушение на чл. 64 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, финансовото влияние на което обосновава извод за 2% финансова корекция; 2. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, финансовото влияние на което обосновава извод за 25% финансова корекция; 3. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОП, финансовото влияние на което обосновава извод за 5% финансова корекция. Предвид принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на най-високата от тях, както и изложените съображения за финансовото влияние на нарушението по констатация 2, УО е определил като краен извод корекция в размер на 10 % от стойността на сертифицираните разходи по засегнатия договор. При извършена служебна проверка досежно правилното приложение на материалния закон, касационният състав констатира, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Досежно нарушението по констатация първа, АС В. Т. неправилно е приел съставомерност на същото по изписаните разпоредби. Страните не спорят фактите: В действителност, определеният срок за закупуване на документацията от 32 дни представлява 76,19% от срока за получаване на офертите /42 дни/. Редакцията на Закона за обществените поръчки към датата на провеждане на процедурата обаче не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нередност с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП . Това обосновава извода, че извършеното от възложителя законосъобразно намаление на срока със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП , редакция към датата на провеждане на процедурата, го поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Извършеното от възложителя обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39