Решение № 14661 от 21.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4226/2012 г.

Решение № 14661 от 21.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4226/2012 г., IV о., докладчик председателят Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Обединение "Еко Проект 2011" със седалище в град София, против решение № 170 от 21.02.2012 г. по преписка № КЗК-69/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение, жалбата му против Заповед № РД- 09-02-5/10.01.2012 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на проект за закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци- с. Долни Богоров". Изложени са доводи за нищожност и алтернативно за наличие на всички касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК: допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. В хода на производството са постъпили още две жалби от същия касатор. Едната е подадена против решение № 273/13.03.2012 г. по преписка № КЗК-69/2012 г., с което е оставена без уважение молба за поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 170 от 21.02.2012 г. С втората се оспорва решение № 291/15.03.2012 г. постановено по същата преписка, с което се оставя без уважение искане за допълване на решение № 170/21.02.2012 г. Комисия за защита на конкуренцията не е взела отношение по жалбата. Ответната страна - кмета на Столична община чрез процесуален представител, в съдебно заседание и в приложени към делото писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Заинтересованите страни - Участници в Консорциум "Закриване на депо Д. Богров": "Строително - предприемачески холдинг" ЕООД, "Морис Тео" АД и "Водстрой - Пловдив" АД, чрез процесуален представител, в писмена защита и в съдебно заседание оспорват касационните жалби като неоснователни. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор срещу Заповед № РД- 09-02-5/10.01.2012 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на проект за закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци- с. Долни Богоров". С решението Обединение "Еко Проект 2011" е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че обжалваното решение е постановено след отменително решение на Комисия за защита на конкуренцията № 1336/04.10.2011 г. по преписка № КЗК-885/889/2011 г., оставено в сила с решение № 16285/12.02.2011 г. по адм. дело № 13703/2011 г. по описа на Върховния административен съд. С него след отмяна на предходен акт на възложителя за класиране на участници и определяне на изпълнител в същата процедура, тя му е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, съобразно мотивите на решението. При връщането, възложителят е възобновил с нарочна заповед работата на комисията. Комисията на проведеното заседание, с оглед указанията, съдържащи се във визираните решения на КЗК и ВАС, е разгледала повторно представената писмена обосновка от страна на Обединение "Еко Проект 2011". Позовавайки се на решенията на КЗК и ВАС, комисията на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила същия участник да бъде отстранен от участие в процедурата. До оценка и класиране на офертите са допуснати двама участника: На първо място - Обединение "Закриване на депо Д. Богров" с техническа оценка 73,62 точки и на второ място - "Страбаг" АГ, Австрия с техническа оценка 59,67 точки. В последващо заседание комисията е отстранила констатирана изчислителна грешка при оценката на допуснатите оферти на участниците, както следва: На първо място - Обединение "Закриване на депо Д. Богров" с техническа оценка 87,84 точки и на второ място - "Страбаг" АГ, Австрия с техническа оценка 69,35 точки. Предложенията на комисията са възприети от възложителя в издадената от него заповед на основание чл. 73 от ЗОП и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила поотделно всички доводи на жалбоподателя. На първо място е приела за неоснователно твърдението, че възложителят не е осигурил в 3- дневен срок копие от протокола от работата на комисията на жалбоподателя. Изложила е, че жалбоподателят е получил копие от протокол от 05.01.2012 г. от работата на комисията с писмо изх. № 2600-284/19.01.2012 г. от възложителя, при спазване на 3-дневния срок, считано от постъпване на искането за такива копия от Обединение "Еко проект 2011" на 16.01.2012 г. На следващо място, във връзка с възраженията относно квалификацията и опита на членовете на комисията за провеждане на процедурата, КЗК е изложила, че този въпрос е обсъден и решен с влязлото в сила Решение № 1336/04.10.2011 г. на КЗК и е установено, че не е извършено нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП. При новото разглеждане комисията е заседавала в същия състав, който е извършил действията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, въз основа на които е постановена и предходната заповед за избор на изпълнител. Предвид изложеното е прието, че доколкото спорът относно опита и квалификацията на членовете на състава на комисията за провеждане на процедурата е решен с влязло в сила решение на КЗК, то не е възможно същият да се пререшава отново в настоящото производство. По отношение на следващото твърдение, че срокът на валидност на офертите и гаранциите за участие на класираните участници е изтекъл към момента на повторно разглеждане на офертите, също е прието за неоснователно. Изложено е, че избраният за изпълнител на поръчката Обединение "Закриване на депо Д. Богоров" с писмо, входирано при възложителя на 20.12.2011 г., удължава срока на валидност на офертата и срока на гаранцията за участие до 01.03.2012 г., а класираният на второ място участник "Страбаг"АГ Австрия удължава срока на валидност на подадената оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с 90 календарни дни, считано от 19.10.2011 г., и срока на гаранцията за участие - до 18.01.2012 г. С писмо, входирано при възложителя на 23.01.2012 г., дружеството удължава срока на подадената оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка и срока на гаранцията за участие до 29.02.2012 г. Във връзка с твърдението, че цената за изпълнение, предложена от класирания на второ място участник "Страбаг" АГ, е с над 22 милиона лева по- висока от цената на жалбоподателя и с близо 7 милиона над прогнозната стойност - 37 458 378 лв. без ДДС, поради което този участник би следвало да бъде отстранен от участие, е изложено, че посочената в обявлението прогнозна стойност не е пределна, т. е не е максимално допустимият размер, който може да отдели възложителят като финансов ресурс за изпълнение на поръчката. Изведен е извод, че при липса на информация за прогнозна стойност в рамките на "от-до" от обявлението, както и на указания в документацията, че подаване на ценово предложение, надвишаващо прогнозната стойност от 37 458 378 лв. без ДДС, е основание за отстраняване от участие, то класираният на второ място е подал предложение в съответствие с изискванията на възложителя. КЗК е счела за неоснователни и твърденията, че комисията за провеждане на процедурата не е съобразила задължителните указания на КЗК, а отново бланкетно и схематично е изложили мотиви с разликата, че този път е отхвърлили предложената от Обединение "Еко Проект 2011" писмена обосновка. Изложено е, че с Решение № 1336/04.10.2011 г. на КЗК е прието, че е извършено нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП, в резултат на което до класиране на офертите е допуснат Обединение "Еко Проект 2011", гр. София с необосновано ниска цена, който участник е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие. Решение № 1336/2011 г. на КЗК е потвърдено от ВАС с Решение № 16285/12.12.2011 г., с което съдебният състав е приел, че по отношение представената писмена обосновка от обединението съществуват мотиви по приложението на чл. 70, ал. 2 ЗОП, но те не съответстват на изискванията на възложителя, тъй като съставляват възпроизвеждане на представената финансова обосновка и не съдържат относими доводи, касаещи спорното ценово предложение - няма аргументирана финансова обосновка по отношение формирането на предложената от участника значително по-ниска цена, а на организацията на работа в обединението и относно срочността на изпълнение на поръчката. Процедурата е върната от възложителя на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, в резултат на което комисията за провеждане на процедурата е разгледала обосновката на Обединение "Еко проект 2011" и е предложила същото за отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. Изведен е извод, че мотивите, които са изложени в решението на КЗК, оставено в сила с решението на ВАС, са задължителни за спазване от страна на възложителя, поради което, доколкото в решението на КЗК е прието, че писмената обосновка на Обединение "Еко проект 2011" не е следвало да бъде приета и участникът е следвало да бъде отстранен от участие, то действията на помощния орган на възложителя, обективирани в протокола от нейната работа от 05.01.2012 г., са изцяло в съответствие с указанията на КЗК и ВАС. По отношение на твърдението, че при обявяване на крайното класиране не е спазена утвърдената методика, КЗК е приела, че същото не следва да се обсъжда в процесното производство, тъй като жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата и за него не е налице законова възможност да участва в следващия етап от провеждане на процедурата - оценка и класиране на участниците. КЗК приема, че не следва да се обсъждат и твърденията за нищожност на Заповед № РД-09-02-12/19.01.2012 г. за поправка на явна фактическа грешка, тъй като този акт касае поправка на аритметична грешка при изчисленията на комисията във връзка с оценка предложенията на двамата допуснати до етапа на оценка участници и съответно извършените с него констатации не рефлектират по никакъв начин върху установеното положение на жалбоподателя, а именно неговото законосъобразно отстраняване от участие в процедурата на по-ранен етап от провеждането й. Относно възражението на жалбоподателя, че възложителят е разгледал повторно офертите на Консорциум "ЕВГ Долни Богров", Обединение "Депоние Долни Богров", Консорциум "Униеко-Хидрострой" и Консорциум "Понс Алпине ДБ", в резултат на което отново ги е отстранил от участие, а същевременно не е разгледал писмената обосновка на Обединение "Закриване на депо Д. Богоров", като по този начин нееднакво се третират отделните участници, КЗК е установила, че в Протокол от 05.01.2012 г. от работата на комисията е разписано единствено, че е разгледана обосновката на жалбоподателя и в изпълнение на Решение № 16285/12.12.2011 г. на ВАС и Решение № 1336/04.10.2011 г. на КЗК същият е предложен за отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този протокол са посочени и класираните участници. Помощният орган на възложителя е спазил указанията на КЗК и ВАС и е продължил процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и отхвърляне писмената обосновка на Обединение "Еко проект 2011" и продължаване на действията по оценка и класиране на допуснатите двама участници Обединение "Закриване на депо Д. Богоров" и "Страбаг" АГ, Австрия. Доколкото обжалваната заповед е постановена на основание протокол от 05.01.2012 г. от работата на комисията, то това е счетено за достатъчно доказателство, че офертите на отстранените участници не са разглеждани повторно за съответствие с обявените изисквания по документацията. По отношение на възраженията във връзка с писмената обосновка на Обединение "Закриване на депо Д. Богоров" е изложено, че с Решение № 1336/04.10.2011 г. на КЗК е прието, че е налице яснота относно ценообразуването, поради приемането на писмената обосновка е счетено за законосъобразно, доколкото се базира на конкретни цифри за единична цена и това е достатъчно обективен аргумент за нейното обосноваване и правилно не е разгледана повторно представената писмена обосновка от този участник. С оглед на изложеното е изведен извод, че не са извършени нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което жалбата е оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. С решение № 1336/04.10.2011 г. на КЗК е извършен правен анализ на смисъла, същността и значението на производството по чл. 70 от ЗОП и в тази връзка за задължителните действия и мотивиране на решението на конкурсната комисия. Акцентирано е върху необходимостта да се изложат обосновани собствени и конкретни доводи от нея, от които да се виждат причините, довели до приемане или отхвърляне на обосновката. След тази принципна част по тълкуване и прилагане на закона, КЗК детайлно е обсъдила и конкретните действия и анализи, които комисията е била длъжна да извърши при разглеждане на писмената обосновка, представена при първоначално проведената процедура: да анализира достоверността на всички обяснения на участника; да прецени дали те са подкрепени с адекватни и надлежни доказателства и съответно дали имат обективен характер и мотиви. На тази база КЗК е преценила законосъобразността на решението на помощния орган да я приеме и много детайлно е извел всички недостатъци в работата му, които на практика са довели до незаконосъобразност и на крайния акт. Отменила е решението на възложителя и е върнала процедурата при съобразяване със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на решението. По този начин КЗК с максимална яснота за възложителя и за страните по делото е очертала етапа, на който връща процедурата и как да се приложат относимите към него норми на закона. От своя страна ВАС с решение № 16285/12.12.2011 г. по адм. дело № 13703/2011 г. е потвърдил решението на КЗК. Предвид на това, че съгласно чл. 224 от АПК тези изводи са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, комисията правилно не е изискала нова обосновка и е мотивирала акта си с горните решения. При тези данни по преписката, правилно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения във връзка с преценката на писмената обосновка. Комисията по процедурата и възложителя са приели мотивите в отменителното решение на КЗК и потвърждаващото го съдебно решение, видно от съдържанието на протокол № РД-09-02-390/1/05.01.2012 г. От цитираните в този документ актове се установява, че писмената обосновка не съдържа обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, с предложеното техническо решение, с наличието на изключително благоприятни условия за участника, с икономичност при изпълнение на обществената поръчка или с получаване на държавна помощ /обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП/. Не е необходимо приповтаряне на мотивите от решенията в акта на административния орган, щом същият е посочил, че се позовава на тях. По изложените съображения са неоснователни и изложените доводи за нищожност на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, тъй като в настоящия случай оспореният административен акт е постановен в изпълнение на влезлите в сила решения на КЗК и ВАС и съдържащите се в тях задължителни указания. Останалите доводи, в това число възражението по отношение на предложената от класирания на второ място участник цена, както и оспорването на изводите по отношение на състава на комисията за провеждане на процедурата, са подробно обсъдени от КЗК и правилно е мотивирана тяхната неоснователност. Неоснователни са и касационните жалби срещу двете допълнителни решения на КЗК - № 273/13.03.2012 г. и № 291/15.03.2012 г. Правилно същите са отхвърлени като несъстоятелни предвид целения резултат да се постигне обявяването за незаконосъобразна заповедта на възложителя за извършеното класиране и отстраняване на касатора от процедурата, в която насока КЗК е изложила подробни съображения. По така изложените съображения, касационните жалби се явяват неоснователни. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Предвид изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение