Решение № 2823 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10917/2017 г.

Решение № 2823 от 6.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10917/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Е. Б. В., гр. П., ул. "Ш." ..№..., ет. ..., ап. ... срещу Решение № 7307 от 12.06.2017 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 1547/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-жа В. срещу Заповед № ЛС-04-2000 от 08.12.2016 г. на министъра на правосъдието, с която на основание чл. 655, ал. 3 във вр. с ал. 2, т. 7 от Търговския закон изключва г- жа В. от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици в производството по несъстоятелност по Търговския закон.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Е. Б. В., счита обжалваното съдебно решение за неправилно, поради необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е изложил мотиви по възражението за нищожност на оспорената заповед поради некомпетентност на заместник- министъра на правосъдието.

Излага фактите по делото и сочи, че по делото са представени доказателства, които безспорно доказват представянето през м. януари и м. февруари 2014 г. на становища до съда по несъстоятелността, воденето на дневник, наличието и движението по особената сметка, факта, че "Обединена българска банка" АД не е кредитор по вземането, спирането на съдебното производство по търговско дело № 66/2015 г. на Плевенския окръжен съд. Сочи, че единственото нарушение по търговско дело № 132/2012 г. и търговско дело № 66/2015 г. на Плевенския окръжен съд е непредставянето на застраховка за времето, през което г-жа В. е била постоянен синдик.

Неправилни счита мотивите на съда, че не е необходимо допуснатото от синдика нарушение да е тежко. Изключването на синдик от списъка е крайна мярка и при прилагането й следва да се отчита характера на съдебните производства.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Касаторът се представлява от адв. Л. Т., Адвокатска колегия, гр. П..

1. Ответникът по касационната жалба - министърът на правосъдието, счита същата за неоснователна. Правилни са изводите на съда досежно компетентността на органа, издал оспорената заповед, както и досежно осъществяването на сочените в нея нарушения. Съдът правилно е тълкувал и приложил чл. 655, ал. 3 от Търговския закон (ТЗ) като е съобразил оперативната самостоятелност на органа при упражняване на правомощието му по контрол на дейността на синдиците.

Счита, че съдът правилно е преценил материалната законосъобразност и съответствието на оспорената заповед с целта на закона като е приел, че органът е съобразил вида на допуснатите нарушения и обстоятелствата, при които са извършени, както и отношението на синдика към нарушенията. Позовава се на съдебна практика.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулти Р. К. и С. Т..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. С оглед на доказателствата за заместване Заповед № ЛС-04-2000 е издадена от компетентен орган. Доказателствата по делото доказват по безспорен начин извършването от г-жа В. на сочените в акта нарушения, като съдът правилно приема, че оспорената заповед е законосъобразна.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Е. Б. В. е включена в списъка по чл. 655, ал. 2, т. 7 ТЗ на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдик - Заповед № ЛС-03-1190 от 18.06.1998 г., Д. вестник, бр. 96 от 18.08.1998 г., и Заповед № ЛС-04-462 от 29.06.2007 г., Д. вестник, бр. 52 от 29.06.2007 г.

1. На 18.07.2012 г., с Решение № 140 по търговско дело № 132/2012 г., Окръжен съд - П. обявява, на основание чл. 632, ал. 1 във вр. с чл. 625 ТЗ, неплатежоспособността на "ТДТ Пропърти" ЕООД, определя начална дата на неплатежоспособността - 30.11.2011 г.; открива производство по несъстоятелност; налага запор и възбрана върху имуществото на длъжника; прекратява дейността му; обявява го в несъстоятелност и спира производството по несъстоятелност.

1. На 22.11.2012 г., с Решение № 140 по търговско дело № 132/2012 г., Окръжен съд - П. възобновява производството и назначава за синдик А. Б. С..

1. На 21.10.2013 г. синдикът на "ТДТ Пропърти" ЕООД продава за 27 250 лв. недвижим имот от масата на несъстоятелността, на който недвижим имот в полза на "Обединена българска банка" АД е имало учредена ипотека.

1. На 01.11.2013 г. с Определение № 843, постановено по търговско дело № 132/2012 г., Окръжен съд - П. назначава Е. Б. В. за постоянен синдик на "ТДТ Пропърти" ЕООД (н). За дата на встъпване на синдика в длъжност съдът определя 08.11.2013 г.

1. На 08.11.2013 г. "Обединена българска банка" АД прави искане до синдика - на основание чл. 717н и 722, ал. 1, т. 1 ТЗ, за предаване на сумата, получена от продажбата на ипотекирания имот.

1. На 11.11.2013 г. съдът по несъстоятелността, с Разпореждане № 1696, задължава синдик В. да се запознае с молбата на ипотекарния кредитор - "Обединена българска банка" АД, и да вземе становище по нея.

1. На 12.11.2013 г. г-жа В. представя на съда акт за встъпване в длъжност считано от 08.11.2013 г.

1. На 22.11.2013 г. синдикът В. представя на съда по несъстоятелността частична сметка за разпределение на сумата от 14 500 лв. между кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 8 ТЗ.

1. На 17.12.2013 г., с Определение № 1001, постановено по търговско дело № 132/2012 г., Окръжен съд - П. задължава синдик В. да представи незабавно отчет за дейността си и становище по подадената на 08.11.2013 г. молба на ипотекарния кредитор по чл. 717н ТЗ.

1. На 10.04.2014 г., с Решение № 57, постановено по търговско дело № 132/2012 г., Окръжен съд - П. прекратява, на основание чл. 735, ал. 1, т. 1 ТЗ, производството по несъстоятелността на "ТДТ Пропърти" ЕООД (н) поради изчерпване на масата на несъстоятелността и правомощията на синдика Е. Б. В..

1. На 30.05.2014 г., с Определение № 94, постановено по търговско дело № 159/2014 г, Апелативен съд - В. Т. оставя без разглеждане въззивната жалба на "Обединена българска банка" АД срещу Решение № 57.

1. На 05.01.2015 г., с Определение № 3, постановено по търговско дело № 2429/2014 г., Върховният касационен съд отменя Определение № 94 и връща делото на Апелативен съд - В. Т. за произнасяне по същество на жалбата на "Обединена българска банка" АД.

1. На 17.03.2015 г. с Решение № 66, постановено по търговско дело № 159/2014 г., Апелативен съд - В. Т. отменя Решение № 57 и връща делото за продължаване на съдопроизводствените действия.

1. На 21.04.2015 г., с Определение № 66, постановено по търговско дело № 66/2015 г. (преобразувано търговско дело № 132/2012 г.), Окръжен съд - П. задължава синдика Е. В. да представи становище за състоянието на масата на несъстоятелността.

1. На 08.07.2015 г., с Решение № 108, постановено по търговско дело № 66/2015 г., Окръжен съд - П. спира съдебното производство по несъстоятелност на "ТДТ Пропърти" ЕООД на основание чл. 632, ал. 5 във вр. с ал. 1 ТЗ. Решението е обявено в търговския регистър на 09.07.2015 г. и от тогава започва да тече едногодишния срок по чл. 632, ал. 2 или 4 ТЗ.

1. На 08.12.2015 г. в Министерството на правосъдието постъпва сигнал от "Обединена българска банка" АД относно дейността на синдиците по търговско дело № 132/2012 г. и търговско дело № 66/2015 г. на Окръжен съд - П..

1. На 15.01.2016 г., със Заповед № ИЗСВ-01-15, министърът на правосъдието разпорежда извършването на проверка на дейността на синдиците А. С. и Е. Б. В..

1. На 18.01.2016 г. копие от заповедта и сигнала са връчени на синдик В. като отговор е представен след срока по чл. 23, ал. 2 от Наредба № 3 от 27.06.2005 г. за реда за подбор, квалификация и контрол върху синдиците (Наредба № 3, редакция към процесния период).

1. На 24.06.2016 г. и на 12.09.2016 г. на министъра на правосъдието е представен доклад за извършената проверка. В доклада са посочени следните нарушения, извършени от синдик В.:

а) липсва акт за встъпване в длъжност на синдика по търговско дело № 66/2015 г.;

б) липсват декларации по чл. 656, ал. 1 и 2 ТЗ по търговско дело № 66/2015 г.;

в) липсва дневник по чл. 659, ал. 1 ТЗ;

г) липсват ежемесечни отчети по чл. 659, ал. 2 ТЗ за м. януари и февруари 2014 г. по търговско дело № 132/2012 г. и по търговско дело № 66/2015 г.;

д) липсва застраховка по чл. 663а ТЗ по търговско дело № 132/2012 г. и по търговско дело № 66/2015 г.;

е) не е провел комуникация с кредитора "Обединена българска банка" АД и в представено на съда становище, след изрично указание, е приел, че банката не е кредитор по чл. 717н ТЗ, поради което за него не следва да се заделят и изплащат суми.

1. На 08.12.2016 г., със Заповед № ЛС-04-2000, издадена на основание чл. 655, ал. 3 във вр. с ал. 2 ТЗ във вр. с чл. 23, ал. 3, предложение 1 от Наредба № 3, министърът на правосъдието изключва Е. Б. В. от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани да синдици в производството по несъстоятелност по Търговския закон. Заповедта е подписана при условията на заместване от заместник- министър В. М.- Х. - Заповед № ЛС-04-1982 от 02.12.2016 г.

В заповедта са установени следните нарушения:

а) По търговско дело № 132/2012 г.:

а. 1.) липсват отчети за м. януари и февруари 2014 г. в нарушение на чл. 659, ал. 2 ТЗ;

а. 2.) не е представена застраховка в нарушение на чл. 663а, ал. 1 ТЗ и чл. 22, ал. 1 във вр. с ал. 5 от Наредба № 3;

а. 3) не е представен дневник в нарушение на чл. 659, ал. 1 ТЗ;

а. 4.) не е зачел правата на ипотекарния кредитор в нарушение на чл. 717н ТЗ;

а. 5.) в изготвената сметка за разпределение не е посочено, че разпределената сума е от осребряване на имущество, ипотекирано за обезпечение на дълг на трето лице в нарушение на чл. 724 ТЗ.

б) По търговско дело № 66/2015 г.:

б. 1.) не е представен акт за встъпване в длъжност в нарушение на чл. 656, ал. 4 ТЗ;

б. 2.) не са предоставени ежемесечни отчети в нарушение на чл. 659, ал. 2 ТЗ;

б. 3.) не е представена застраховка в нарушение на чл. 663а, ал. 1 ТЗ и чл. 22, ал. 1 във вр. с ал. 5 от Наредба № 3;

в) не са представени декларации по чл. 656, ал. 1 и 2 ТЗ;

г) не е представен дневник в нарушение на чл. 659, ал. 1 ТЗ.

1. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед № ЛС-04-1982 от 02.12.2016 г. на министъра на правосъдието, с която на основание чл. 3, ал. 2 и чл. 4, ал. 3 от Устройствения правилник на Министерството на правосъдието и във връзка със Заповед № КМ-320 от 02.12.2016 г. на министър-председателят на Р. Б. функциите на министър на правосъдието от 06.12.2016 г. до 08.12.2016 г., включително, са предоставени на заместник- министър В. М. Р..

1. В хода на съдебното производство г-жа В. е представила копие от книгата на синдика съгласно чл. 659, ал. 1 ТЗ на "ТДТ Пропърти" ЕООД за периода 08.11.2013 г. - 10.03.2014 г.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган с оглед на чл. 655, ал. 3 ТЗ, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че заповедта е и в съответствие с материалния закон. Твърдяните в заповедта нарушение са доказани с изключение на нарушението по чл. 656, ал. 1 ТЗ.

Съдът приема, че при упражняване на правомощието си органът действа в условията на оперативна самостоятелност като може да изключи лицето от списъка или да не го изключи, но не разполага с други възможности - градирани санкции, поради което правомощието в случая е упражнено в рамките на оперативната самостоятелност.

Правомощието е упражнено и в съответствие с целта на закона - да се гарантира изпълнението на правомощията на синдика в производството по несъстоятелност само от лица, които освен че отговарят на изискванията на закона по чл. 655, ал. 2, т. 7 ТЗ и изпълняват дейността си в съответствие със закона. Макар законът да не изисква нарушението да е тежко в случая органът е отчел релевантните обстоятелства като вида на допуснатите нарушения, обстоятелствата, при които са извършени, както и отношението на лицето към тях. С оглед на това съдът приема, че заповедта е издадена в съответствие с чл. 6 АПК.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок са за липса на мотиви относно компетентността на органа, за необоснованост на извода на съда за осъществяване на нарушенията и за съразмерността на мярката. Така формулирани доводите сочат не само на порока необоснованост. Липсата на мотиви не е необоснованост, а съществено нарушение на процесуалните правила, защото чл. 12 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) задължава съда да преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а чл. 235, ал. 2 ГПК го задължава да основе решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона. Тези задължения на съда включват и задължението за обсъждане на релевантните за процеса факти и доказателства. С оглед на така релевираните доводи съдът приема, че поддържаните от касатора основания за отмяна са необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК съдът е длъжен служебно да извърши проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон.

Обжалваното решение е валидно - постановено е от надлежен състав, в писмена форма, подписано е и волята на съда е ясно изразена. Решението е и допустимо - постановено е при наличие на изискуемите процесуални предпоставки и при липса на процесуални пречки.

Доводите на касатора за необоснованост на обжалваното съдебно решение и за съществено нарушение на съдопроизводствените правила налагат да бъдат разгледани едновременно с проверката за съответствие на решението с материалния закон.

1. По довода за компетентността на органа:

Касаторът твърди, че съдът не е изложил мотиви досежно възражението за липса на компетентност на органа за издаване на оспорената заповед.

Съгласно чл. 655, ал. 3 ТЗ министърът на правосъдието изключва от списъка по алинея 2, т. 7 лицата, за които е установено, че извършват нарушения във връзка с дейността им като синдици. С оглед на така действащата нормативна уредба е безспорно, че компетентен да постанови оспорения акт е министърът на правосъдието. Безспорно е също, че министърът не може да делегира на друг орган тази си компетентност - делегация на правомощия е допустима само тогава, когато законодателят изрично е предвидил такава възможност, а в случая - не е.

Видно от доказателствата по делото оспореният акт не е издаден от заместник- министър при условията на делегация, а при условията на заместване. Заместването е законова форма за придобиване на компетентност. Релевантните за заместването факти са качеството на заместник по служба, наличието на изричен акт за заместване и обективна невъзможност на титуляра на компетентността да я упражнява. За разлика от делегирането, при заместването не е необходимо в закон да е предвидена възможност за заместване. Тя е следствие на функционалната компетентност на заместника.

Съотнасянето на фактите по делото към елементите на фактическия състав на заместването сочат на изпълнение на законовите изисквания. Подписалият заповедта е заместник по служба на министъра на правосъдието - чл. 4, ал. 1 и 3 от Устройствения правилник на Министерството на правосъдието. За заместването е издаден нарочен акт на министъра - Заповед № ЛС-04-1982. Налице е и обективна невъзможност на министъра да изпълнява правомощията в деня, в който е издаден оспореният акт.

Като основание за издаване на Заповед № ЛС-04-1982 е посочена Заповед № КМ-320 от 02.12.2016 г. на министър-председателя. Вярно е, че тази заповед не е представена по делото, но в случая става въпрос за ноторен факт - участието на министъра на правосъдието в проведеното на 08.12.2016 г. заседание на Съвета по правосъдие и вътрешни работи на Европейския съюз, информация, публично достъпна на адрес http:/www. consilium. europa. eu/bg/meetings/jha/2016/12/08-09/# и на адрес http:/www. consilium. europa. eu/media/22519/08-09-jha-participants. pdf.

Следователно, по делото са доказани и трите елемента на фактическия състав на заместването, поради което и първоинстанционният съд правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Вярно е, че съдът не е изложил нарочни мотиви защо приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но първо, съдът не е длъжен да излага нарочни мотиви за всяко едно възражение на жалбоподателя, когато това възражение нито е обосновано, нито е съответно на доказателствата по делото, нито е в съответствие с материалния закон. И второ, в случая е важно, че съдът е основал заключението си на релевантни за процеса факти и доказателства, надлежно включени в доказателствата по делото, които не са дали основание за каквото и да е съмнение по отношение на подлежащия на доказване факт. Самият жалбоподател не е изразил каквото и да било съмнение по отношение на компетентността на органа нито в жалбата си, нито в хода на съдебното дирене и едва с писмената защита сочи, че "заповедта за заместване не дава изцяло правомощия за подписване на документи, които са от изключителната компетентност на министъра на правосъдието". Видно от довода на касатора, изложен в писмената му защита, въпросът е не за доказателствата, а за законовите предпоставките и съдържанието на института на заместването, т. е. въпросът е за приложението на правото.

В случая, съдът правилно е тълкувал и приложил нормативната уредба на института на заместването и с оглед на доказателствата по делото е направил обоснован и правилен извод, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Липсата на изрични мотиви защо съдът приема издалият оспорената заповед орган за компетентен не се отразява на правилността на извода му.

1. По довода за неосъществяване на релевираните нарушения:

а) По нарушението на чл. 663а ТЗ:

Съгласно чл. 663а, ал. 1 ТЗ синдикът се застрахова за времето, през което е назначен за синдик по конкретното производство, за вредите, които могат да настъпят вследствие на виновно неизпълнение на неговите задължения. Съгласно алинея 2 задължението се изпълнява в тридневен срок от избора и преди встъпване в длъжност. Задължението за застраховка е законова гаранция за защита на интересите на кредиторите и на длъжника.

Касаторът не оспорва, че не е изпълнил задължението си по чл. 663а, ал. 1 ТЗ и чл. 22, ал. 1 във вр. с ал. 5 от Наредба № 3, тъй като не е представил застраховка за времето, през което е назначен за синдик, но твърди, че доказателствата по делото не доказват извършването на другите, визирани в акта нарушения, като само по себе си неизпълнението на задължението за застраховка счита, че не обоснова изключването от списъка.

От доказателствата по делото и признанието на касатора е безспорно, че той не е изпълнил задължението си по чл. 663а ТЗ за сключване и представяне на застраховка в съдебното производство по несъстоятелността на "ТДТ Пропърти" ЕООД.

б) По нарушението на чл. 659, ал. 2 ТЗ:

По отношение на нарушението на чл. 659, ал. 2 ТЗ за периода м. януари и февруари 2014 г., касаторът сочи, че е представил на съда по несъстоятелността становище по молбата на кредитора - "Обединена българска банка" АД от 15.01.2014 г., четири молби по чл. 658, ал. 1, т. 9 ТЗ и два доклада - по чл. 733, ал. 1, т. 1 и чл. 659, ал. 2 ТЗ. За период след 21.04.2015 г., когато съдебното производство е продължило - не излага никакви доводи.

Преди всичко следва да се посочи, че тези, сочени от касатора в касационната жалба документи, нито са били сочени в първоинстанционната жалба, нито всички са били представени в хода на първоинстанционното съдебно производство, макар косвено доказателства за съществуването на някои от тях да се съдържат в Решение № 66 от 17.03.2015 г. на Апелативен съд - В. Т. по търговско дело № 159/2014 г., нито доказват релевантния факт на изпълнение на задължението по чл. 658, ал. 2 ТЗ.

Становището на синдика по молбата на кредитора - "Обединена българска банка" АД от 08.11.2013 г., с дата 15.01.2014 г., не е изискуемия от чл. 659, ал. 2 ТЗ задължителен ежемесечен отчет на синдика. Представянето на становище по молбата на кредитора няма функцията да замества ежемесечния отчет.

Молбите по чл. 658, ал. 1, т. 9 ТЗ имат за цел да сезират съда с искане за разрешение за разпореждане с паричните суми по банковите сметки на длъжника. Наред с това от сочените четири молби само една е представена по делото - тази от 17.02.2014 г. Молбите от 24.01.2014 г., 07.02.2014 г. и от 04.03.2014 г. не са представени в хода на първоинстанционното съдебно производство, а едва с касационната жалба, но те, първо, не са представени в подкрепа на твърдян порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила - по отношение на нарушенията на Търговския закон касаторът не поддържа такъв порок, и второ, дори и да се твърди такъв порок доводът би бил неоснователен, защото съдът, с определението си от 17.02.2017 г., изрично е указал на касатора разпределението на доказателствената тежест, а наличието на доказателства за изпълнение от синдика на задължението му по чл. 659, ал. 2 ТЗ съдът не може да предполага, за да упражни правомощието си по чл. 171, ал. 4 АПК. И трето, молбата от 04.03.2014 г. е извън релевантния период - м. януари и февруари 2014 г.

Двата доклада - от 18.12.2013 г. и от 07.02.2014 г., макар да са представени в първоинстанционното производство, също не заместват изискуемия от закона ежемесечен отчет, отделно от факта, че единият доклад е извън процесния период.

С оглед на горното твърдяните от касатора факти, освен че част от тях не са своевременно доказани единствено по вина на касатора, по никакъв начин не могат да докажат изпълнение на задължението по чл. 659, ал. 2 ТЗ досежно м. януари и февруари 2014 г.

По отношение на задължението за представяне на ежемесечни отчети за периода след 21.04.2015 г. по делото не са ангажирани никакви доказателства. Вярно е, че на 08.07.2015 г., с Решение № 108, съдът спира производството по несъстоятелността, което значи, че синдикът не би могъл да извършва действия, които да бъдат отразени в ежемесечните отчети, но до тази дата - 08.07.2015 г., също не са представени изискуемите от чл. 659, ал. 2 ТЗ ежемесечни отчети.

Доказателствената тежест за твърдяното изпълнение на задължението по чл. 659, ал. 2 ТЗ е на касатора, защото органът твърди отрицателен факт.

Липсата по делото на доказателства за изпълнение на задължението за представяне на ежемесечни отчети прави обоснован извода на съда за допуснато нарушение на чл. 659, ал. 2 ТЗ. Налице е неизпълнение на императивно законово задължение на синдика и то на задължение, което е гаранция за изпълнението на задължението на синдика за отчетност, което само по себе си е проявление на принципа на публичност на производството по несъстоятелността и на действията на синдика. Следва да се посочи, че касаторът не е изпълнил задължението си за представяне на ежемесечни отчети и след изрично нареждане на съда по несъстоятелността направено с Определение № 1001.

Следователно, доводите на касатора досежно нарушението на чл. 659, ал. 2 ТЗ са неоснователни.

в) По нарушението на чл. 659, ал. 1 ТЗ:

Касаторът твърди, че по делото е представен дневник по смисъла на чл. 659, ал. 1 ТЗ, който факт съдът не е ценил правилно. Видно от доказателствата по делото към тях действително е приобщено извлечение от Дневник на синдика, съгласно чл. 659, ал. 1 ТЗ, на "ТДТ Пропърти" ЕООД. Представеното с административната преписка извлечение от дневника касае периода 23.11.2012 г. - 03.10.2013 г., т. е. периода преди назначаването на касатора за синдик - 08.11.2013 г. С жалбата, задвижила първоинстанционното съдебно производство, касаторът е представил копие от две страници от дневника обхващащи период 08.11.2013 г. - 10.03.2014 г. Но дейността на синдика не приключва на 10.03.2014 г. Доказателства за надлежно водене на дневника до 10.04.2014 г. и след продължаване на съдебното производство - след 21.04.2015 г. до спиране на съдебното производство на 08.07.2015 г., по делото не са ангажирани.

Доказателствената тежест за установяване на редовното изпълнение на задължението на синдика по чл. 659, ал. 1 ТЗ е на касатора, защото именно той би черпил права от доказването на този факт. Непредставянето на доказателства, които надлежно да доказват изпълнението на задължението, прави довода на касатора за липса на нарушение по чл. 659, ал. 1 ТЗ неоснователен.

Следва да се посочи, че задължението за водене на дневник също е проявление на задължението за отчетност и следователно на принципа за публичност на производството по несъстоятелност и дейността на синдика. Воденето на дневник изисква редовно и точно вписване в него на данни за цялостната дейност на синдика. Макар редовно воденият дневник да няма доказателствената сила на официален свидетелстващ документ, редовното му водене е важен източник на информация за дейността на синдика и следователно за осъществяването на контрол върху дейността му.

С оглед на горното доводите на касатора за необоснованост на извода на съда за осъществяване на нарушение на чл. 659, ал. 1 ТЗ са неоснователни.

г) По нарушението на чл. 717н ТЗ:

По отношение на нарушението по чл. 717н ТЗ касаторът твърди, че доказателствата по делото доказват липсата на качеството на кредитор с прието вземане на "Обединена българска банка" АД. Съгласно изричната разпоредба на чл. 717н, ал. 2 ТЗ за получените суми от продажбата на ипотекирано имущество се изготвя отделна сметка за разпределение, в която се посочват и сумите, дължими на обезпечения кредитор.

Видно от доказателствата по делото, синдикът А. С., в съответствие с чл. 717н, ал. 1 ТЗ, е уведомила ипотекарния кредитор за насрочените продажби по реда на чл. 717ж и 718 ТЗ. Касаторът, в качеството си на синдик, след провеждане на продажбата и въпреки изричното искане на ипотекарния кредитор за предаване на получената от продажбата сума, нито е изразил становище по искането, нито е предприел фактически действия за неговото удовлетворяване. След разпореждане на съда синдикът е представил становище, че "Обединена българска банка" АД няма качеството на ипотекарен кредитор по смисъла на чл. 717н ТЗ, въпреки действията по неговото уведомяване от предходния синдик, и e представил на съда за одобрение частична сметка за разпределение на наличните суми в масата на несъстоятелността на кредитори по смисъла на чл. 722, ал. 1, т. 8 ТЗ.

С оглед на горното доводите на касатора за неосъществяване на нарушението по чл. 717н ТЗ са неоснователни - касаторът не е зачел правата на ипотекарния кредитор досежно ипотекирания имот, включен в масата на несъстоятелността, и по този начин е допуснал твърдяното от органа нарушение.

д) По нарушението на чл. 724 ТЗ:

Съгласно чл. 724, ал. 3 ТЗ дължимата на ипотекарния кредитор сума от реализацията на обезпечението се предава на кредитора. От доказателствата по делото е видно, че касаторът е извършил разпределение на постъпилата от продажбата сума, без да включи в нея ипотекарния кредитор. Това е пряко нарушение на законовото изискване и довода на касатора, че "Обединена българска банка" АД не е кредитор с прието вземане, не се доказва по никакъв начин. Напротив. С влезли в сила съдебни актове е признато правото на "Обединена българска банка" АД на удовлетворение в качеството на ипотекарен кредитор.

С оглед на доказателствата по делото правилен и обоснован е извода на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 724 ТЗ.

е) По нарушението на чл. 656, ал. 4 ТЗ:

Съгласно чл. 656, ал. 4 ТЗ синдикът е длъжен да встъпи в длъжността на датата, определена от съда. Встъпването в длъжността се удостоверява с нарочен акт. Факта на встъпване и датата на встъпването са изключително важни елементи на изпълнението на функциите на синдика. Необходимостта от възможно най-бързо поемане на функциите на синдика и необходимостта от безспорна яснота относно датата на настъпване на това обстоятелство е обусловила необходимостта от подписването на нарочен акт за встъпване.

По делото не се спори, че с Определение № 843 от 01.11.2013 г., постановено по търговско дело № 132/2012 г., съдът по несъстоятелността е назначил касатора за синдик в производството по несъстоятелност на "ТДТ Пропърти" ЕООД. Безспорно е също, че с Решение № 57 от 10.04.2014 г., постановено по същото търговско дело, Окръжен съд - П. прекратява правомощията на касатора като синдик. Прекратено е и самото съдебно производство, но прекратителното определение подлежи на обжалване в седмодневен срок от вписването му в търговския регистър. В срока за обжалване ипотекарният кредитор - "Обединена българска банка" АД, обжалва Решение № 57. С Определение № 94 от 30.05.2014 г. Апелативен съд - В. Т. оставя без разглеждане жалба на ипотекарния кредитор поради липса на правен интерес и прекратява съдебното производство. Но с Определение № 3 от 05.01.2015 г. Върховният касационен съд отменя Определение № 94 и връща делото на Апелативен съд - В. Т. за продължаване на съдебното производство. С Решение № 66 от 17.03.2015 г. Апелативен съд - В. Т. отменя Решение № 57 и връща делото на съда за продължаване на съдебното производство.

Това развитие на съдебното производство безспорно доказва, че Решение № 57, с което са прекратени правомощията на касатора като синдик в производството по несъстоятелност на "ТДТ Пропърти" ЕООД не е влязло в сила. Невлязлото в сила съдебно решение не може да породи разпоредените с него правни последици. Нещо повече. Това съдебно решение е отменено и следователно в правния мир неговите правни последици никога не са настъпвали. Съдебното производство, по силата на отменителното Решение № 66, е продължило от фазата, на която е било съдебното производство преди постановяването на отмененото Решение № 57. Това значи, че нито производството по несъстоятелност е прекратено поради изчерпване на масата на несъстоятелността, нито правомощията на синдика В. са прекратени.

С отмяната на Решение № 57 касаторът е продължил да бъде синдик в производството по несъстоятелност на "ТДТ Пропърти" ЕООД, в което е назначен с Определение № 843 и за което е представил в срок акт за встъпване. Образуването на съдебно дело под нов номер след отмяната на Решение № 57 и връщането на делото за продължаване на съдебното производство по несъстоятелността на "ТДТ Пропърти" ЕООД по никакъв начин не значи, че е налице образувано ново съдебно производство по несъстоятелност. Производството е същото - длъжникът е същият, кредиторите са същите, синдикът е същият. С оглед на това състояние на съдебното производство по несъстоятелността на "ТДТ Пропърти" не е било необходимо съдът по несъстоятелността да постановява нов акт за назначаване на синдик, както и синдикът да представя нов акт за встъпване по смисъла на чл. 656, ал. 4 ТЗ.

С оглед на горното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за неосъществено от касатора нарушение на чл. 656, ал. 4 ТЗ поради непредставяне на акт за встъпване след отмяната на Решение № 57 и връщането на делото за продължаване на съдебното производство. Органът не е отчел, че не администрирането на делото чрез поставянето на нов номер, а съдържанието на съдебния акт е това, което определя дали едно съдебно производство е прекратено или не и дали е започнало ново производство.

ж) По нарушението на чл. 656, ал. 1 и 2 ТЗ:

Органът е приел, че касаторът е нарушил чл. 656, ал. 1 и 2 ТЗ, тъй като не е представил "декларации по чл. 656, ал. 1 и 2 ТЗ". Съдът не е изложил конкретни мотиви досежно това нарушение, но от мотивите му може да се направи извод, че приема за доказано твърдяното нарушение.

Преди всичко следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 656, ал. 1 ТЗ не съдържа абсолютно никакво задължение за касатора. Разпоредбата регламентира задълженията на съда - да назначи избрания синдик, ако отговаря на изискванията по чл. 655 ТЗ и той е дал предварително съгласие, както и да определи дата за встъпването му в длъжност. С оглед на това соченото от съда и органа нарушение на чл. 656, ал. 1 ТЗ е несъответно на материалния закон - касаторът не би могъл да наруши тази разпоредба.

Съгласно чл. 656, ал. 2 ТЗ при назначаването му синдикът, с писмена декларация с нотариална заверка на подписа, декларира наличието на условията и липсата на пречки по закона и участието в търговски дружества. Тъй като при продължаване на съдебното производство в резултата на отмяната на Решение № 57 не е налице ново съдебно производство, което да изисква назначаването на синдик, не е налице и задължение на вече назначения - с Определение № 843 от 01.11.2013 г., синдик за представяне на декларацията по чл. 656, ал. 2 ТЗ.

Съдът, като не е установил липсата на нарушение е постановил неправилно в тази част съдебно решение - несъответно на материалния закон и на доказателствата по делото.

Видно от изложеното първоинстанционният съд правилно е приел за доказани нарушенията на чл. 659, ал. 1 и 2, чл. 663а, 717н и 724 ТЗ. Правилно съдът е приел, че касаторът не е осъществил нарушението по чл. 656, ал. 4 ТЗ, но неправилно е приел, че касаторът е осъществил нарушението по чл. 656, ал. 1 и 2 ТЗ.

1. По съразмерността на мярката:

При така установените нарушения, за да е правилно обжалваното съдебно решение е необходимо да се провери правилността на извода на съда за пропорционалността на мярката, установена с оспорената заповед.

Както сочи и първоинстанционният съд законодателят не е въвел законови критерии за характера и тежестта на нарушенията, обосноваващи изключване от списъка на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици. Това значи, че законодателят е предоставил на органа преценката на нарушенията, които обосновават необходимостта от изключване от списъка. Компетентността на административния орган, упражнявана при условията на оперативна самостоятелност, не е изключена от контрола за законосъобразност. Съгласно чл. 169 АПК съдът извършва контрол за законосъобразност на акт, издаден при оперативна самостоятелност, като провери дали органът е разполагал с такава и дали е спазил изискването за законосъобразност на акта.

От разпоредбата на чл. 655, ал. 3 ТЗ е видно, че органът разполага с оперативна самостоятелност, за да прецени кои нарушения във връзка с дейността на синдика могат да бъдат основание за неговото изключване от списъка. Границите на оперативната самостоятелност на министъра при упражняване на правомощието му по чл. 655, ал. 3 ТЗ, макар да не са изрично определени в закона, се извеждат именно от него.

При извършени от синдика нарушения във връзка с дейността му, независимо дали са установени от съда по несъстоятелността, т. е. при доказани нарушения, свързани с дейността, границите на оперативната самостоятелност на органа са: 1) характера на дейността на синдика като "особено деликатна, с оглед на доверителната си природа и високите професионални качества и очакваната точност на лицата, които я упражняват" (Kostova v Bulgaria, no 36181/05, § 62), т. е. преценката за пропорционалност трябва да се прави при отчитане на публичните функции и отговорности на синдика и с оглед на това на завишените изисквания за добросъвестност, коректност, отговорност, надеждност, почтеност при изпълнение на професионалните функции; и 2) целта на производството по несъстоятелност - да осигури справедливо удовлетворяване на кредиторите и възможност за оздравяване на предприятието на длъжника съгласно чл. 607, ал. 1 ТЗ.

Така очертани границите на оперативната самостоятелност на органа ясно установяват и изискванията за пропорционалност на мярката изваждане от списъка на синдиците. Установените нарушения, извършени от синдика във връзка с дейността му, трябва да са такива, че да поставят под съмнение постигането на целта на производството по несъстоятелност и доверието и добросъвестността, които синдикът би следвало да гарантира на лицата с права и интереси в производството по несъстоятелност.

От доказаните по делото нарушения е видно, че с действията си касаторът е нарушил задължението си за отчетност - чл. 659, ал. 1 и 2 ТЗ, задължението за застраховка - чл. 663а ТЗ, и задължението за осъществяване на правомощията с грижата на добрия търговец - чл. 660, ал. 1 във вр. с чл. 717н и 724 ТЗ. Но касаторът не е извършил твърдяните от органа нарушения на чл. 656, ал. 1, 2 и 4 ТЗ.

При така установеното и с оглед на оперативната самостоятелност на органа при определяне на вида на нарушенията, които обосновават необходимостта от изключване на един синдик от списъка, съдът неправилно е приложил материалния закон, регламентиращ неговата компетентност, като е приел, че при недоказани две от твърдяните от органа десет нарушения е налице пропорционалност на мярката. Фактически, въпреки изрично приетото, че органът действа в условията на оперативна самостоятелност при определянето на вида на нарушенията, обосноваващи изключване от списъка, съдът е встъпил в правомощията на органа и вместо него е приел, че при недоказаност на две от твърдяните нарушения, останалите нарушения обосновават необходимост от изключване на синдика.

Възможно е това да бъде преценката на органа с оглед на характера на доказаните извършени от касатора нарушения, но съдът не може вместо органа, когато той действа в условията на оперативна самостоятелност, да се произнесе и да определи дали доказаните нарушения обективират необходимост от изключване. Това, което съдът може, е да прецени дали твърдяните от органа нарушения, но в своята съвкупност, са пропорционални на мярката. При недоказаност на част от нарушенията в правомощието на органа е да извърши преценка необходима и пропорционална ли е мярката изключване от списъка.

Като е нарушил материалноправната разпоредба на чл. 173, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 169 АПК и не е отчел разпоредбата на чл. 24, ал. 1 АПК съдът е постановил неправилно съдебно решение - в нарушение на материалния закон. Същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което съдът следва да отмени оспорената Заповед № ЛС-04-2000. Тъй като административното производство не е започнало по инициатива на касатора, а на административния орган, съдът не следва да връща преписката на органа за ново произнасяне. Въпрос на преценка на органа е дали ще образува ново административно производство с оглед на установените нарушения във връзка с дейността на касатора като синдик.

С оглед на изхода от спора съдът следва да остави без уважение искането на ответника за присъждане на разноски. Касаторът не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд