Решение № 4633 от 12.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10829/2020 г.

Решение № 4633 от 12.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10829/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Червен бряг, седалище и адрес гр. Червен бряг, ул. "Антим І" № 1 срещу Решение № 489 от 29.07.2020 г. на Административен съд, гр. Плевен, по административно дело № 356/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 13.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите за финансиране разходи по договор от 8.11.2019 г. с "Интерадвайзърс" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и ал. 6 ЗОП и на чл. 70, ал. 2, т. 3, на ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Червен бряг, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда за правната квалификация на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като § 8 на Постановление № 35 на Министерския съвет от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определя размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 35/2020 г.) изключва от приложимостта на реда до изменението обществените поръчки по чл. 20, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), каквато е процесната. Съдът неправилно е приел идентичност на съдържанието на разпоредбите и не е отчел необходимостта от спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Счита за приложима редакцията на наредбата към датата на откриване на обществената поръчка - 1.08.2018 г.

Неправилен счита извода на съда за липса на нарушение от органа на административнопроизводствените правила, тъй като съдът не е отчел различието във фактическите и правни основания в акта по чл. 73, ал. 2 и по ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Счита за правилни изводите на съда за неосъществени нарушенията, квалифицирани по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, като поддържа доводите, изложени пред първоинстанционния съд.

За неправилни счита мотивите на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б.) във вр. с ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Прави подробен анализ на мотивите на органа, възпроизвежда съдържанието на процесните показатели и скала на оценка и счита приетото в методиката за съответно на законовите изисквания. Позовава се на съдебна практика. Счита за неосъществени елементите на фактическия състав на нередността.

За неправилен счита и начинът на определяне на размера на финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените в двете съдебни инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. А. З., Адвокатска колегия, гр. Варна.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 1.08.2018 г., с Решение № РД-09-475, кметът на Община Червен бряг открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Външна техническа помощ за управление на проект "Укрепване на свлачища PVN37.8.0501.01.01. в кв. Бунджовица, сз край, и на PVN37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, централна част".

В обявлението и одобрената документация са поставени следните критерии за подбор:

Минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката – минимум 250 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност общо за последните три финансови години; оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е оборот от дейности по подготовка и управление на проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Участникът да е изпълнил минимум следните дейности: "през последните 3 (три) години, към датата, определяна като краен срок за подаване на оферти, да е изпълнил успешно минимум две дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: подготовка и/или управление и/или на инвестиционни проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ."

Участникът да разполага с персонал: ръководител на проекта и ключов експерт 5 – строителен инженер, с висше образование "магистър" или еквивалент, както и специфичен опит по отношение на ключови експерти 1, 2, 4, 5 и 6 "участие в изпълнението на минимум два (съответно за ключов експерт 2 – един) проекта, включващи дейности по управление на инвестиционни проекти за изграждане на инфраструктура в областта на околната среда, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ"; за ключов експерт 3 - участие в изпълнението на минимум два проекта, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ". Ключов експерт 4 – юрист, да притежава удостоверение за юридическа правоспособност или еквивалент.

Определил е критерий за възлагане на поръчката – оптимално съотношение качество/цена при два показателя "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" (КП) и "Ценови показател" (ЦП) и съотношение 70/30. За показателя "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" е определил шест надграждащи обстоятелства при дефинирани пет стъпки оценявани с 1, 25, 50, 75 и 100 точки.

1. На 1.11.2019 г. между Община Червен бряг и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 061 335, 39 лв. за проект "Укрепване на свлачища PVN37.8.0501.01.01. в кв. Бунджовица, сз край, и на PVN37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, централна част" на стойност 9 097 095, 39 лв.

1. На 29.01.2019 г., с Решение № РД-09-35, кметът на Община Червен бряг обявява класирането на участниците и определя изпълнител.

1. На 7.02.2019 г. един от участниците в процедурата оспорва Решение №РД-09-35 пред Комисията за защита на конкуренцията относно оценката с доводи за несъответствие с критериите за подбор на класираните на първо и второ място, несъответствие на техническите им предложения с изискванията и липса на мотиви в протоколите от работата на комисията.

1. На 4.04.2019 г., с Решение № 429, Комисията за защита на конкуренцията отменя Решение № РД-09-35 на кмета на Община Червен бряг за обявяване на класирането и определяне на изпълнител и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обществената поръчка от посочения етап.

1. На 23.07.2019 г., с Решение № 11325 по административно дело № 5477/2019 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 429 на Комисията за защита на конкуренцията.

1. На 15.10.2019 г., с Решение № РД-09-572, кметът на Община Червен бряг обявява класирането, определя за изпълнител "Интерадвайзърс" ЕООД и отстранява другите двама участника.

1. На 8.11.2019 г. между Община Червен бряг и "Интерадвайзърс" ЕООД е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Външна техническа помощ за управление на проект "Укрепване на свлачища PVN37.8.0501.01.01. в кв. Бунджовица, сз край, и на PVN37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, централна част" на стойност 480 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 20.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Червен бряг за установени нередности при провеждането на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Интерадвайзърс" ЕООД от 8.11.2019 г., за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно критериите за подбор – оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискване за образователно-квалификационна степен на ръководителя на проекта и на строителния инженер и за юридическа правоспособност на експерта – юрист; на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и ал. 6 ЗОП относно критериите за подбор - специфичен опит на участника и на експертите; на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 04.03.2020 г. Община Червен бряг представя възражение.

1. На 13.03.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. определя на Община Червен бряг на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 10 % от допустимите за финансиране разходи по договор с "Интерадвайзърс" ЕООД от 8.11.2019 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно критериите за подбор – оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискване за образователно-квалификационна степен на ръководителя на проекта и на строителния инженер и за юридическа правоспособност на експерта – юрист; на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и ал. 6 ЗОП относно критериите за подбор - специфичен опит на участника и на експертите; на чл. 70, ал. 2, т. 3, на ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-ОП-11 от 4.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за делегиране на правомощието на ръководителя на Управляващия орган по определяне на финансови корекции на длъжностното лице, издало оспорения акт.

ІV. Първоинстанционното съдебно производство:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, в т. ч. не е налице различие на фактическите и правни основания в акта по чл. 73, ал. 2 и в този по ал. 1 ЗУСЕСИФ.

По отношение на материалната законосъобразност на акта съдът приема за неприложима разпоредбата на § 8 ПМС № 35/2020 с оглед на факта, че процесната поръчка е по чл. 20, ал. 1 ЗОП.

Приема, че нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП – наличие на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не е осъществено, тъй като предмета на поръчката е консултантски услуги по управлението, в т. ч. и отчитането, на проект, който е финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП – наличие на опит по подготовка и/или управление на инвестиционни проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за последните три години към датата, определена като краен срок за подаване на оферти приема за осъществено с оглед на срока, но същото с оглед на подаването на офертите и от тримата участника в последния ден за подаване на оферти е формално и няма финансово отражение. По отношение на изискването по чл. 63, ал. 6 ЗОП приема същото за неосъществено, защото реализирането на проекти с безвъзмездна финансова помощ не попада в обхвата на разпоредбата – помощта може да бъде предоставена от различни източници, както и не попада в някоя от другите хипотези на забраната.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно критерия за подбор – образователно-квалификационна степен на ръководителя на проекта и на строителния инженер приема за неосъществено с оглед на предмета на поръчката и нейната стойност. Сочи, че органът не излага мотиви защо счита, че експерти и с образователно-квалификационна степен "бакалавър" биха могли да изпълняват ефективно дейността, а доказателствената тежест е негова.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно специфичния опит на експертите приема за неосъществено, тъй като изискваният опит не е свързан с конкретна длъжност или позиция. Изискването не е ограничително с оглед на възможността опитът да е придобит в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискването към ключов експерт 4 – юрист, за притежаване на удостоверение за юридическа правоспособност приема за неосъществено с оглед на чл. 294, ал. 1 и 3, чл. 297, ал. 2 и чл. 300 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), както и с оглед на чл. 82, ал. 1 от Кодекса за социалното осигуряване (КСО). Позовава се на съдебна практика.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема, че е налице идентичност на базовото изискване за описание на организацията на експертите, разпределението на функциите и отговорностите им, описание на предложените комуникационни и отчетни процедури, дейностите, предмет на поръчката, и мерките за контрол с надграждащото обстоятелство относно описание и взаимовръзки между етапи, дейности, задачи, методи, ресурси. Приема за доказано нарушението в частта относно липсата на възможност да се класират предложения с пет надграждащи обстоятелства.

Съдът приема, че осъщественото второ нарушение осъществява и третия елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) – вредата, тъй като не може да се изключи възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза.

За правилно приема квалифицирането на второто нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, определянето на размера на корекцията чрез процентен показател, както и основата на финансовата корекция.

С оглед на това и при отчитане на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът приема като краен извод оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата на общината.

Изводът на съда е правилен като краен резултат.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необосновано. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за: 1.) спазване на административнопроизводствените правила от органа, 2.) наличие на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право, и 3.) квалифицирането на нередността по т. 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По спазването на административнопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като е налице различна фактическа и правна обосновка в актовете по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, което е довело до нарушаване на правото му на защита. Конкретно това счита за относимо за нарушенията на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, и за изискването за специфичен опит на шестте ключови експерти.

Безспорно е, както сочи касаторът, че изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е самоцелно, а е средство, от една страна, за гарантиране на ефективността на правото на защита на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013), а от друга – за произнасяне на органа след като са събрани всички релевантни доказателства, с оглед на възможността бенефициерът да представи с възражението и доказателства. Въпросът в случая е какво органът е изложил като фактически и правни основания в акта си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и какво е променил в акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?

Видно от акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е установил нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за поставеното изискване за оборот, попадащ в обхвата на поръчката. Като мотиви за това нарушение органът се позовава на § 1, т. 67 ЗОП и сочи, че оборота следва да бъде от дейности, попадащи в обхвата, а не идентични на предмета на процесната поръчка. Във възражението си бенефициерът освен доводи за оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на изискванията и подробното описание на предмета на поръчката в контекста на дейностите, обусловени от правилата за изпълнение на проекта, сочи, че поставянето на изискване за оборот, който не включва проекти, изпълнявани по програми, финансирани с безвъзмездна финансова помощ, би довело до участие на лица, които нямат компетентност за извършване на предмета на поръчката. С оглед на това счита за правилно определянето на изискуемия оборот в обхвата на поръчката за такъв от сходни услуги.

В съответствие с тези възражения на касатора в оспорения акт органът е изложил подробно мотиви защо ги счита за неоснователни – както досежно оборота от сходни дейности, така и досежно границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на специфичния оборот. Нищо друго, различно от акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, органът не е изложил в акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Не е налице промяна нито на правното, нито на фактическото основание относно това твърдяно нарушение.

По отношение на нарушението по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискуемия специфичен опит на ключовите експерти в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът сочи, че същият е в нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП и сам по себе си този опит не дава на възложителя гаранция за притежаване на исканите умения, усвоени при упражняването на отделна длъжност или позиция. Във възражението касаторът освен мотиви за оперативната самостоятелност на възложителя и за спецификата на предмета на поръчката излага и доводи за неприложимостта на чл. 63, ал. 6 ЗОП. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът излага единствено допълнително мотиви за нарушението на чл. 63, ал. 6 ЗОП описвайки изискванията към отделните експерти. Нищо друго, различно от акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, не е изложил.

Първоинстанционният съд правилно, в съответствие с доказателствата по делото, е приел, че твърдяното нарушение на административнопроизводствените правила не е осъществено.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за липса на допуснато от органа нарушение на административнопроизводствените правила са неоснователни, а изводът на съда е правилен.

1. По нарушенията на приложимото право:

Преди да се произнесе по доводите на касатора относно нарушенията на правилата за определяне на изпълнител по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ съдът счита за необходимо да посочи следното относно обхвата на касационната проверка:

Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК за съответствието на съдебното решение с материалния закон съдът следи служебно. Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното съдебно производство е акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно изричната законова разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието на финансовата корекция е нередността, а размерът на финансовата корекция за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е определен в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато органът установи две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и определи за всяка размер на финансовата корекция, той определя за изпълнение една финансова корекция за всички нередности, засягащи едни и същи допустими разходи. Размерът на дължимата от бенефициера за изпълнение финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, определя за всяка от тях финансова корекция и с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ определя на бенефициера за изпълнение тази, която е с най-високия процентен показател. Съдът, когато установи незаконосъобразно установена нередност при наличие на повече от две установени нередности фактически установява липса на основание за определяне на финансова корекция за тази конкретна нередност, но с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ това не води автоматично до незаконосъобразност на определената на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за изпълнение финансова корекция. Ако незаконосъобразна е финансовата корекция, за която е определен най-високият процентен показател, това ще доведе до отмяна на тази корекция, което обективно с оглед на диспозитива на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ значи частична отмяна на размера на определената за изпълнение финансова корекция до размера на следващата по размер на процентния показател финансова корекция, но ако това не води до промяна на размера на финансовата корекция, понеже незаконосъобразна е финансова корекция, за която е определен по-нисък процентен показател или за финансовите корекции е определен еднакъв процентен показател, налице е само материална незаконосъобразност на едно от основанията за определяне на една от финансовите корекции, въз основа на които се определя дължимата за изпълнение финансова корекция. Това обаче не води до отмяна на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като не засяга основанието на определената за изпълнение финансова корекция.

С оглед на това при касационната проверка съдът следва да провери правилността на изводите на първоинстанционния съд както в частта за нередността, за която е определен най-високият процентен показател, така и в частта за нередностите, за които е определен по-нисък процентен показател, съответно за които е определен еднакъв процентен показател, в т. ч. както за тези, за които първоинстанционният съд е приел, че са осъществени, така и за тези, за които е приел, че не са осъществени. Само така той може да прецени дали определената за изпълнение финансова корекция е законосъобразна по основание и по размер.

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

а. 1.) за критерия за подбор – оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката:

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП – наличие на минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, тъй като предметът на поръчката е консултантски услуги по управлението, в т. ч. и отчитането, на проект, който е финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Този извод на първоинстанционния съд е неправилен.

Изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, както сочи и органът в мотивите си, е изискване, което възложителят може да постави, но което е различно от изискването извършени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Целта на първото изискване е да се установи икономическото и финансово състояние на участниците, а на второто – да се установят техническите му и професионални способности. Установяването на икономическото и финансовото състояние на участниците има за цел да добие възложителят достатъчна степен на увереност, че участниците – потенциални изпълнители, имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката, т. е. че няма по време на изпълнение на поръчката да изпитват значителни финансови затруднения, които биха могли да застрашат изпълнението. Докато целта на изискването за опит е да добие възложителят достатъчна увереност за способността на изпълнителя да изпълни предмета на поръчката. Именно тази различна цел на двата критерия за подбор са основанието и законодателят да използва различни понятия, когато дефинира границите на критериите. За икономическото и финансово състояние законодателят допуща изискването на оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръката, а за опита – идентична или сходна дейност. Очевидна и житейски ясна е разликата между сфера, сходство и идентичност. Сфера, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 940, е област, кръг, среда; сходство или сходен, е който (много) прилича на друг, подобен; и идентичен, с. 285, значи досущ еднакъв, напълно сходен, тъждествен.

При тази яснота на употребените от законодателя понятия на общоупотребимия български език (в съответствие с изискването на чл. 36, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове) е очевидно, че поставеното от касатора изискване за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, който е формиран от "дейности по подготовката и управлението на проекти, изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна помощ" е фактически изискване за оборот не от сферата на предмета на поръчката, а от идентична или в най-добрия случай от сходна дейност. Така поставеното изискване обективно ограничава, без да е обосновано с оглед на целите, за които е поставено, кръга на потенциалните участници, тъй като свежда оборота само до този, осъществен от изпълнение на проекти, които са финансирани от безвъзмездна финансова помощ (очевидно касаторът има предвид публичен безвъзмезден финансов ресурс).

За целите, за които би следвало да се поставя критерият за подбор относно икономическото и финансовото състояние на участниците в поръчката обективна разлика в изпълнението на инвестиционни проекти, които са финансирани чрез публична безвъзмездна финансова помощ или чрез друг финансов източник няма. Мотивите на първоинстанционния съд обуславящи липсата на нарушение, а именно предмета на процесната поръчка, който включвал и отчитане на финансовия ресурс по проекта, би могъл да е относим към изискването за опит, но не и към изискването за оборот.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за неосъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за изискването за оборот е неправилен. Нарушението е осъществено.

а. 2.) за критерия за подбор – опит на участниците:

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за осъществена чрез изискването за опит на участника нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и ал. 6 ЗОП.

По отношение на определения от касатора срок за придобит опит – "през последните три години към датата, определяна като краен срок за подаване на оферти", първоинстанционният съд приема, че нарушението е осъществено с оглед на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП, който изрично определя срока като три години от датата на подаване на офертата, но приема, че това нарушение не осъществява третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като фактически и тримата участника са подали офертите си в последния възможен ден, като по този начин нормативно определеният срок и този, определен от касатора, обективно са съвпаднали. Този извод на първоинстанционния съд е правилен, тъй като обективно касаторът е удължил срока за отчитане на изискуемия опит, а не го е съкратил.

По отношение на определения от касатора предмет на опита първоинстанционният съд приема, че същият, с оглед на предмета на поръчката, е правилно определен и не е необосновано ограничителен, като не е нарушен и чл. 63, ал. 6 ЗОП, защото посоченото изискване е за опит от проекти "изпълнявани по правила, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ", а не е за конкретен източник на финансиране. Този извод на първоинстанционния съд е неправилен.

В случая предметът на обществената поръчка е предоставяне на експертна услуга по управление, организация и отчитане на инвестиционния проект до приключване на договора за безвъзмездна помощ. Видно от техническата спецификация поръчката има за цел: 1.) успешно изпълнение на проекта в съответствие със заложения бюджет, срокове, индикатори; 2.) спазване на условията на договора за безвъзмездна финансова помощ; 3.) създаване на механизъм за контрол при управлението на проекта; 4.) ефикасно финансово управление на проекта; 5.) координация и контрол на дейността на всички външни изпълнители; 6.) поддържане на архив съгласно изискванията на Оперативна програма "Околна среда"; 6.) качествено и в срок изградени обекти; 7.) изготвен и одобрен окончателен доклад за изпълнение на проект. В обхвата на услугите по поръчката са включени: 1.) подготвителни и организационни дейности; 2.) разработване на документи за управлението на проекта; 3.) юридически услуги и правно-нормативно обезпечаване на проекта; 4.) администриране на проекта, контрол и мониторинг на изпълнението; 5.) дейности по финансово управление и отчитане на проекта.

От горното се установява, че предметът на поръчката е управление на инвестиционен проект. Вярно е, че изпълнението на този проект е свързано със спазването на определени специфични изисквания относно документирането и отчитането на извършените дейности, относно публичността и информираността за него, както и с възможността във връзка с неговото изпълнение да бъдат определени административни мерки с финансово изражение, но тази специфика е обусловена от източника на финансиране. Предоставянето на безвъзмездната финансова помощ, т. е. на публичен финансов ресурс, включително и тази, предоставяна на публичноправен субект, какъвто е общината, винаги е подчинено на точно определени правила, защото това е гаранция за законосъобразното разходване на публичния финансов ресурс. Безвъзмезден публичен финансов ресурс може да се предоставя само при условията на член 107, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), съответно на национално ниво – Законът за държавните помощи, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Законът за подпомагане на земеделските производители (изброяването не е лимитативно), което обективно определя източника на финансиране на изпълняваните въз основа на предоставен по този ред финансов ресурс проект, защото друг субект освен държавата чрез създадените свои органи за осъществяване на регулираните с тези закони правоотношения не може да предоставя публичен безвъзмезден финансов ресурс.

Макар житейски да е разбираемо желанието на бенефициера да допусне до участие в процедурата само икономически оператори, които имат опит точно в изпълнението на проекти, финансирани чрез безвъзмездна финансова помощ, и да е видно от поставеното изискване, че цели придобиването на увереност в наличието на опит в управлението на такива проекти, очевидно спецификата, за която е исканият опит е функция на начина на финансиране. Нищо друго не е основание за спецификата на процесния проект. С оглед на това поставеното изискване обективно е в нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП, тъй като обвързва критерия за подбор с начина на финансиране на проекта, за който е придобит исканият опит, което обосновава и нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

а. 3.) за критерия за подбор – образователно-квалификационни изисквания към екипа:

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за осъществено нарушение по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение на критерия по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП поради поставено изискване към ръководителя на екипа и към строителния инженер за образователно-квалификационна степен "магистър", тъй като органът не е мотивирал защо лица и с образователно-квалификационна степен "бакалавър" биха могли да извършват дейността.

Този извод на първоинстанционния съд е неправилен.

За да се прецени законосъобразността на поставеното изискване за образователно-квалификационна степен е необходимо да се анализират задълженията, които касаторът е възложил на двамата експерти, и да се съпоставят с професионалната компетентност, която образователно-квалификационната степен "магистър", съответно "бакалавър", предоставя. Видно от техническата спецификация всички изброени задължения на техническия ръководител касаят организацията на изпълнението на проекта, т. е. управлението на проекта. Ноторно е, че обучението по специалността "Управление на проекти" в България се осъществява основно в магистърски програми, като обучението е в сочените от касатора области на висшето образование "Технически науки" и "Социални, стопански и правни науки". Но в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета на основание чл. 66 от Кодекса на труда, за заемане на длъжността ръководител на проект – 1213 5046, минималната образователно-квалификационна степен е "професионален бакалавър по... ". Предметът на процесната обществена поръчка не сочи на необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено образователно-квалификационната степен "магистър" предоставя. Следва също така да се посочи, че за бенефициера от значение е не толкова образователно-квалификационната степен, тъй като тя – сама по себе си, не му дава исканата увереност за придобити знания и квалификации, колкото опита, който съответния експерт притежава в областта на управление на проекти.

Видно от техническата спецификация задълженията на строителния инженер са основно свързани с изготвянето на съответната техническа документация и предоставянето на становища по техническото изпълнение на проекта. Той няма задължения, свързани с изготвянето на технически спецификации или осъществяването на контролни или надзорни функции на строежа, поради което не са налице изисквания за професионална компетентност, която може да получи само и единствено в резултат на придобита образователно-квалификационна степен "магистър".

В случая релевантно е изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно което възложителят може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и прилагайки именно него не се установява такава необходимост по отношение на поставения критерий за подбор – образователно-квалификационна степен "магистър".

а. 4.) за критерия за подбор – специфичен опит на ключовите експерти:

Първоинстанционният съд приема, че поставеното изискване към ключовите експерти за специфичен опит в управлението на проекти, изпълнявани по правилата, приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и ал. 6 ЗОП. Този извод е неправилен.

Видно от предмета на процесната поръчка и от подробните задължения на ключовите експерти безспорно е, че част от техните задължения са свързани именно с организиране и гарантиране на точното изпълнение на задълженията на бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ, което прави житейски разбираемо изискването за специфичен опит в управлението на проекти, финансирани с безвъзмездна финансова помощ. Но забраната на чл. 63, ал. 6 ЗОП е относима за всеки критерий за подбор, в т. ч. и такъв, който визира опит на лицата, чрез които изпълнителят ще изпълнява поръчката.

С оглед на това и по изложените по-горе в т. а. 2.) мотиви поставеният от касатора критерий за подбор е необосновано ограничителен, тъй като не дава възможност на икономически оператори, които имат опит в управлението на инвестиционни проекти, но нямат такъв точно в управлението на проекти, финансирани с безвъзмездна финансова помощ, да участват в поръчката.

а. 5.) по критерия за подбор – удостоверение за юридическа правоспособност:

Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за незаконосъобразност на този критерий за подбор обоснован с нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Този извод на съда е неправилен.

Видно от задълженията на експерта – юрист, посочени в техническата спецификация, те се свеждат до правно обслужване на проекта – контрол по изпълнение на договора за безвъзмездна помощ, правни консултации, становища, изготвяне на вътрешни актове и документи, съдействие на възложителя при изготвяне на възражения срещу определени финансови корекции и съдействие за тяхното оспорване по съдебен ред. Задълженията не включват процесуално представителство при осъществяване на съдебно оспорване на засягащи касатора актове.

Висшето образование по специалност "Право" се придобива на образователна и квалификационна степен "магистър" – чл. 1 от Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалност "Право" и професионална квалификация "юрист" (Наредба за изискванията). Съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредбата за изискванията студентите, които са изпълнили задълженията си по учебния план и са положили успешно държавните си изпити, получават диплома за завършено висше образование с професионална квалификация "юрист" на образователната и квалификационна степен "магистър". Така получената образователно-квалификационна степен и професионална квалификация е достатъчна, за да може съответното лице да изпълнява всички дейности, за които не се изисква юридическа правоспособност.

Юридическата правоспособност и професионалната квалификация "юрист" са различни по своята правна същност и последици. Юридическата правоспособност дава възможност на лицата с придобита професионална квалификация "юрист" да упражняват професии, за които законодателят е поставил изричното изискване за притежаване на тази правоспособност. Професиите, за които задължително се изисква юридическа правоспособност са съдия, прокурор, следовател – чл. 162 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), адвокат – чл. 4, ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата, държавен съдебен изпълнител – чл. 267 ЗСВ, съдия по вписванията – чл. 283 ЗСВ, нотариус – чл. 8, ал. 1, т. 2 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност, частен съдебен изпълнител – чл. 5, ал. 1, т. 2 от Закона за частните съдебни изпълнители, юрисконсулт, за когото в длъжностната характеристика за заемане на длъжността е налично изискване за придобита юридическа правоспособност. Видно това са професии, с изключение на тази на адвоката и на юрисконсулта, на които държавата е възложила осъществяването на публични функции и именно за тях изисква придобита юридическа правоспособност. Изискването за юридическа правоспособност за адвоката и юрисконсулта е с оглед на осъществяването от тях процесуално представителство.

Но извън тези професии съществуват и много други, за които се изисква професионална квалификация "юрист", но не е задължително притежаването на юридическа правоспособност. Именно поради това тогава, когато предмет на обществената поръчка не е и осъществяване на процесуално представителство изискването за юридическа правоспособност е несъответно на предмета на поръчката и по никакъв начин не е необходимо за преценка на възможността за изпълнение на поръчката.

Мотивите на първоинстанционния съд, обосновани с разпоредби на Закона за съдебната власт, не отчитат факта, че Законът за съдебната власт има за предмет регулиране на съдебната власт, а не регулирането на всички професии, които могат да бъдат извършвани с придобита професионална квалификация "юрист" на образователната и квалификационна степен "магистър". Органите на съдебната власт и на съдебната система са установени в Конституцията, а Законът за съдебната власт регламентира устройството и принципите на дейността им, в т. ч. предпоставките за упражняване на професиите, чрез които държавата осъществява съдебната власт, но не и предпоставките за упражняване на всички професии или за изпълнение на всички длъжности, които могат да бъдат упражнявани или изпълнявани при придобита професионална квалификация "юрист".

Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за неосъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е неправилен.

б) По нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3, на ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд приема за осъществено нарушението на цитираните разпоредби.

Бенефициерът е определил критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при два показателя: "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" (КП) при 70 % тежест и "Ценови показател" при 30 % тежест в общата оценка. Минималните изисквания на възложителя са: 1.) организацията на експертите в екипа на участника; 2.) разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и на различните икономически оператори (при обединения); 3.) предложените комуникационни и отчетни процедури; 4.) описание на дейностите, предмет на поръчката, предложените мерки и процедури за контрол върху изпълнението на поръчката и осигуряване на качеството на извършените дейности. Посочено е, че се отстраняват оферти, които не съдържат "организацията на работата, методите, начините и подходите за изпълнение на дейностите, съгласно "техническите спецификации и проекта на договор, със съответното обосноваване и ресурсна обезпеченост за изпълнението им". Надграждащите обстоятелства за показателя "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" са шест като стъпката е 1 точка при липсващо надграждащо обстоятелство, 25 точки при "не повече от две", 50 точки при "не повече от три", 75 точки при "не повече от четири" и 100 точки при "всички".

Органът приема, че: 1.) кумулативността на относителната тежест на показателя "Качество на предложението за изпълнение на поръчката" и на широкия диапазон на стъпката за оценяване на надграждащите обстоятелства лишават показателя от смисъл, защото по-ниската оценка на техническия показател не може да се компенсира с по-конкурентно ценово предложение; 2.) базовото изискване и първото надграждащо обстоятелство са с един и същ предмет; 3.) в методиката не фигурира стъпка, оценяваща наличието на пет надграждащи обстоятелства.

б. 1.) по нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП:

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена е функция на цената и на показателите по смисъла на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Целта на критерия е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение (по изказа на член 67, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), съответно оптималното съотношение, по изказа на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП) качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, т. е. най-благоприятното за него. Важно значение за правилната оценка на офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена, има относителната тежест на всеки от показателите. Безспорно е, както сочи и касаторът, че определянето на относителната тежест на показателите е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, защото първо, именно той е този, който най-добре знае финансовия ресурс, с който разполага, второ, именно той е този, който знае най-добре какъв е най-високият и най-ниският праг на качеството, което би могъл да приеме за изпълнение на предмета на поръчката, и трето, само той е в състояние да отговори на основния въпрос: колко е готов да плати за минимално приемливото качествено решение и колко е готов да плати за решение с високо качество? Определянето на относителната тежест на показателите има и друга важна функция - информира потенциалните участници за относителната важност, която възложителят придава на всеки показател и по този начин им позволява да представят максимално добри оферти.

В случая касаторът е определил съотношение 70/30 – качество/цена. Само по себе си това съотношение, ценено на основата на предмета на обществената поръчка, не сочи на нарушение на разпоредба на закона, тъй като няма разпоредба, която да дефинира правило относно съотношението на показателите. Възложителят е този, който с оглед на предмета на поръчката, т. е. с оглед на публичния интерес, който иска да задоволи, и с оглед на разполагаемия ресурс трябва да определи как балансира качеството и цената, за да получи най-доброто с оглед на своя интерес и финансови възможности съотношение. Разбира се, това не значи, че оперативната самостоятелност на възложителя е безгранична. Определянето на съотношението трябва да осигурява най-доброто съотношение качество/цена при отчитане на интереса на възложителя. В противен случай самият определен от възложителя показател би бил незаконосъобразен, тъй като не би осигурил най-доброто съотношение качество/цена, поради което би бил в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Органът твърди, че кумулативното наличие на така определената относителна тежест на двата показателя и определената стъпка за надграждащите обстоятелства на качествения показател не позволяват да се постигне оптималното съотношение качество/цена, тъй като не позволяват компенсиране на по-ниското качество с по-ниската (по-конкурентна според изказа на органа, което съвсем не е съответно на съдържанието на понятието конкурентна, защото конкурентността е функция на съотношението качество/цена, а не е резултат единствено на ниската цена) цена. В подкрепа прави примерна оценка на оферта, която при получени 50 точки за качествения показател предлага цена от 10 000, 00 лв.

Тълкувателният способ reductio ad absurdum е установен в съдебната практика и се използва, за да се докаже неистинността на твърдяната противна теза, макар това не винаги да е доказателство за собствената теза. В случая органът използва абсурдната ситуация, в която участник в процедура, за която органът е определил бюджет от 500 000, 00 лв. предлага цена от 10 000, 00 лв. При тези изходни данни, според органа, ако процесната методика е установяваща действителното съотношение качество/цена, би следвало изключително ниската цена да е в състояние да повлияе на крайния резултат, доколкото минималните изисквания на възложителя са задоволени, тъй като ако не са - офертата, с оглед на посоченото в документацията, би следвало да не бъде допусната до оценка. Тъй като способът е reductio ad absurdum законовото изискване на чл. 72, ал. 1 ЗОП се изключва, в противен случай още на фаза на предложена оценка близо 50 пъти по-ниска от средната стойност на предложенията на другите участници би следвало да бъдат приложени изискванията на чл. 72 ЗОП и с оглед на даденото обяснение възложителят да осъществи правомощията си.

Видно от доказателствата по делото при първоначалното оценяване на офертите на участниците – протокол на комисията от 28.01.2019 г., тримата допуснати до оценяване участници са получили оценка на качествения показател съответно 25, 50 и 100 точки, като участникът с 25 точки е дал ценова оферта с 31 % (333 333, 00 лв.) по-ниска от тази на другите двама участника, участникът със 50 точки е дал ценова оферта 485 000, 00 лв. и участникът със 100 точки – 480 000, 00 лв. Класиран на първо място е участникът, получил 100 точки, т. е. максимума на качествения показател, и дал второто ценово предложение. Следователно разделено качество/цена именно неговото предложение е оптимално, защото за една единица от цената предлага най-много качество.

При примера на органа за получени 50 точки за качествения показател и предложена цена от 10 000, 00 лв. участникът би получил при приетото съотношение 70/30 65 точки, а участникът, който е получил 100 точки за качествения показател и е дал максималната цена, би получил 70, 6 точки. При съотношение 65/35 точките биха били съответно 67, 5 за участника, предложил цена от 10 000, 00 лв. и 65, 07 – за участника, предложил максимална цена. При съотношение 60/40 точките биха били съответно 70 за участника, предложил цена от 10 000 лв., и 60, 8 – за участника, предложил максимална цена. Следователно формално, чисто математически, при съотношение 65/35 или 60/40 средното качество би било компенсирано (по изказа на органа) от ниската цена от 10 000, 00 лв. Но нереално заложени изходни данни не могат да обосноват реален, икономически обоснован извод. Защото не може да се очаква от публичен възложител да определя максимална цена за услуга, за която при 50 % по-добро качество от минимално изискуемото би заплатил цена 50 пъти по-ниска от максималната. Това веднага поставя въпроса за начина на определената максимална цена. Математическата логика не винаги е равна на икономическата.

В случая, с оглед на определеното съотношение и максимална цена е видно, че бенефициерът е приел да заплати за минималното качество не повече от 150 000, 00 лв., а за максималното – не повече от 500 000, 00 лв. От разликата от 350 000, 00 лв. е готов да заплати възможно най-малко за възможно най-високото качество. Тази сериозна разлика очевидно цели да стимулира потенциалните участници да предложат максимално качество.

Ако се направи изчисление на базата на реално подадените оферти в процесната поръчка, при отчитането на факта, че една от офертите предлага с 31% по-ниска цена, е видно, че независимо от съотношението 70/30 или 65/35 или 60/40 най-много точки винаги получава участникът, който е получил максималните точки за качествения показател. Дори участник, който е получил 75 точки за качествения показател и е предложил най-ниска цена, т. е. е получил максимален брой точки за ценовия показател, не може да получи по-голям брой точки от участника, който е получил максимална оценка за качествения показател и е предложил максимална цена. И това е обективен резултат на превеса, който касаторът е поставил на качествения показател. Поставяйки съотношение, което е различно от 50/50 възложителят винаги ясно декларира, че дава предимство на качеството пред цената, разбира се, в рамките на най-доброто съотношение.

С оглед на горното мотива на органа за незаконосъобразност на приетото от касатора съотношение на двата показателя – качество/цена – 70/30, сам по себе си е неправилен. Отчитайки предмета на поръчката и значението, което възможно най-качеството нейно изпълнение има за публичния интерес, който задоволява чрез нея, както и значението, което качеството на изпълнение на проекта би могло да има за бъдещи възможни последици (финансови и не само), бенефициерът е дал превес на качеството. Следователно най-доброто съотношение качество/цена за него не е да получи най-ниска цена за първото възможно по-високо качество от минималното, а да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниска цена в рамките на определения финансов ресурс. С оглед на това целта на това съотношение не е да "компенсира" по-ниското качество с по-ниската цена, както твърди органът, защото ако целта би била тази, то защо изобщо е определян този размер на финансовия ресурс и защо са определяни тези качествени надграждащи обстоятелства – и едно надграждащо обстоятелство при много по-малък финансов ресурс би задоволил исканото от бенефициера качество. Но не това е целта на най-доброто съотношение качество/цена. Целта е да се осигури най-високо (най-много) качество за единица ресурс.

Що се отнася до втория мотив на органа – широкият диапазон на стъпката за оценяване на надграждащите обстоятелства, то действително, от една страна, по-близките стойности на оценките за качествените надграждащи обстоятелства биха дали едно по-балансирано оценяване на тези обстоятелства, а чрез това и една по-малка значимост на наличието или на липсата им при комплексното оценяване. Но от друга страна, наличието на такава сериозна разлика в стойностите на оценките на надграждащите обстоятелства, при отчитане на предмета на поръчката и съдържанието на надграждащите обстоятелства, може да се разглежда като ясно изразено желание на възложителя да стимулира потенциалните участници да му предложат максималният брой надграждащи обстоятелства, защото тяхното комплексно наличие му гарантира изпълнение на предмета на поръчката с възможно най-доброто качество, а на участниците - гарантира нейното възлагане. Следва изрично да се посочи, че при оценката за нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП не се обсъжда съдържанието на надграждащите обстоятелства, а само стойностите, определени за всяко от тях. С оглед на това, в контекста на оценката на нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, голямата разлика в стойностите на оценките на надграждащите обстоятелства сама за себе си не е нарушение.

Видно от изложеното приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП не е осъществено от касатора.

б. 2.) по нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че базовото изискване и първото надграждащо обстоятелство са с един и същ предмет, като при надграждащото обстоятелство на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне на информацията, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Този извод е правилен.

Видно от методиката, първото надграждащо обстоятелство изисква представяне на "подход и методология за изпълнение на дейностите, в т. ч. описание и взаимовръзка между етапи, дейности, задачи, ресурси и заинтересовани страни, които надграждат минималните изисквания на техническите спецификации и кореспондират пряко с целите на проекта".

Сравнението на минималните изисквания на бенефициера и тези, представляващи първото надграждащо обстоятелство, сочи на формално различие – наличие на израза "които надграждат минималните изисквания на техническите спецификации и кореспондират пряко с целите на проекта". Но "техническите спецификации" (тя все пак е една, нищо че е наречена "технически спецификации") не съдържат нито подход, нито методология за изпълнение на дейностите. Техническата спецификация съдържа обща информация за обществената поръчка, цели и очаквани резултати, предпоставки и рискове при изпълнението, обхват на услугите, изисквания и задължения на екипа, докладване и приемане. Подходът и методологията (каквото и съдържание да се влага в тези две понятия, тъй като общоприетото значение на подход е съвкупност от начини и средства за решаване на даден въпрос, а методология е съвкупност от методи, прилагани при дадено изследване, при извършване на дадена дейност) са минимални изисквания към участниците. Именно те трябва да предложат (да се съдържа в офертата) описание на "организацията на работата, методите, начините и подходите за изпълнение на дейностите" "със съответното обосноваване и ресурсна обезпеченост".

Следователно поставеното надграждащо обстоятелство не прави нищо друго освен да оценява отново минималните изисквания, което обективно води до извод, че при него ще се оценява нещо различно от самото съдържание, което вече е оценено при преценката за съответствие с минималните изисквания. Другото нещо, което би могло в случая да бъде оценявано извън съдържанието, е пълнотата и начина на представяне на информацията. Оценяването им е изрично забранено от чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Това прави правилен извода на органа и на първоинстанционния съд за осъществено нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

б. 3.) по нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че надграждащите обстоятелства и начинът на тяхното оценяване са в нарушение на сочените разпоредби.

Доводът на органа за неправилно формулиране на надграждащите обстоятелства е, че касаторът не е предвидил отделна стъпка за изпълнението на пет от шестте обстоятелства, а наличието на пет и шест е включил в една стъпка, т. е. оценява ги еднакво.

Първо, това обстоятелство, само по себе си, не лишава потенциалните участници от достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва оценяването. Напротив. Информацията е ясна, точна и пълна. Всеки от участниците, чиято оферта съдържа пет и/или шест от надграждащите обстоятелства, ще получи максималния брой точки. С оглед на това не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б.) ЗОП.

Второ. Касаторът е приел, че наличието на пет от шестте надграждащи обстоятелства вече е достатъчна гаранция за изпълнение на поръчката с максимално гарантирано качество. Вярно е, че поставянето на отделни надграждащи обстоятелства създава очакване за отделно оценяване на всяко, но в случая факта, че за петото и шестото обстоятелство не е налично различно (единично) оценяване при наличие на единично оценяване за останалите обстоятелства не води автоматично до извод за невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. Мотивите на органа за осъществяване на нарушението са единствено в контекста на нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, но те не са относими към нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. С оглед на това в конкретния случай не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП.

И трето. Мотив за приемане на нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е изискването за максималната оценка не само да са налице пет или шест надграждащи обстоятелства, но и те да са "детайлно описани". Детайлното описание в общоупотребимия български език значи подробно описание. А подробното описание е пълнота на представяне на информацията, което в контекста на изложеното по-горе в т. б. 2.) прави извода за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП в случая правилен.

1. За квалифицирането на нередностите по т. 11, б. а) на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за правилното квалифициране на нередностите по т. 11, б. а) на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е свързан с факта, че в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът се е позовал на т. 11, б. а), колона 3, посочваща показател на корекцията в % за поръчки по чл. 20, ал. 1 ЗОП, а към датата на издаване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ Приложение № 1 е изменено като органът не се е позовал на новата редакция и не му е дал възможност да се защити срещу нея.

Този довод на касатора е неоснователен. Видно от доказателствата по делото, актът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е издаден на 20.02.2020 г. Към тази датата е в сила редакцията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата към Държавен вестник, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от същата дата. Актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден на 13.03.2020 г. Към тази дата е в сила редакцията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата към Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2020 г., в сила от същата дата. С оглед на това обективно е налице изменение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата към двете релевантни дати. Но от съпоставката на съдържанието на т. 11, б. а), колона 3, редакция към Държавен вестник, бр. 67 от 23.08.2020 г., и на т. 11, б. а), колона 3, редакция към Държавен вестник, бр. 19 от 6.03.2020 г., е видно, че изменението е неотносимо към нередности за нарушение на Закона за обществените поръчки по чл. 20, ал. 1 ЗОП, каквато е процесната. Изменението касае само обществените поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 ЗОП, които до изменението са били обособени в отделна колона, а с изменението това обособяване е отменено.

Поради горното доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за неправилно квалифициране на нередностите по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е неоснователен. В случая осъществените нарушения са на изискванията за критериите за подбор и на критериите за възлагане, поради което попадат в хипотезата на т. 11. Същите са осъществени в рамките на обществена поръчка, за която не е налице хипотезата на б. б) на т. 11. По делото не е приложен нито протоколът от заседанието на оценителната комисия, на което е извършено класирането, нито заповедта на органа, с която е обявено класирането, определен изпълнителят и отстранени участниците. Приложени са протоколите от заседанията на оценителната комисия преди Решение № 429 на Комисията за защита на конкуренцията и решението на Върховния административен съд, както и решенията на оценителната комисия по процедура с предмет "Изпълнение на СМР за обект "Укрепване на регистрирано свлачище № 14.8050.01, засягащо път ІІІ-3007 (Плевен – Радомирци – Червен бряг) от км 8 + 898 до км 9 + 200 – при входа на гр. Червен бряг, източно от кв. 41, 43 и 44 по плана на града", но релевантните актове са публично достъпни на адрес: https: //chervenbryag. bg/bg2/2018/08/03/%d1%83%d0%bf%d1%80%d0%b0%d0%b6%d0%bd%d1%8 f%d0%b2%d0%b0%d0%bd%d0%b5-%d0%bd%d0%b0-%d0%b0%d0%b2%d1%82%d0%be%d1%80%d1%81%d0%ba%d0%b8-%d0%bd%d0%b0%d0%b4%d0%b7%d0%be%d1%80-%d0%bf%d1%80%d0%b8-%d1%81%d0%bc-21/. От тях е видно, че в процесната процедура са подадени три оферти, но само една е допусната до участие. С оглед на това не е налице хипотезата на т. 11, б. б).

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за липса на соченото от касатора нарушение от органа.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на оспорения акт в частта, установяваща нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно критериите за подбор – оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискването за образователно-квалификационна степен на експерти и наличието на юридическа правоспособност; на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и ал. 6 ЗОП относно специфичния опит на участника и на експертите е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Изводът му за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП е неправилен, но изводът му за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е правилен. Това прави правилен и крайният му извод за законосъобразност на оспорения административен акт, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд