Решение № 13147 от 7.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12118/2014 г.

Решение № 13147 от 7.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12118/2014 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Холидейс Проджект" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Будапеща", № 70, ет. 4, ап. 12, представлявано от управителя Ангел Асенов Бахчеванов, чрез адв. Ерик Борисов, против Решение № 3583 от 28.05.2014 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 2018 по описа за 2013 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против Ревизионен акт /РА/ № 2101202453/21.05.2012 г. на орган по приходите при ТД на НА София, потвърден с Решение № 2893/6.12.2012 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното дружество не е признато право на данъчен кредит в размер на 400 000 лв. по фактура от 30.11.2009 г., с издател "Ви Ем консулт интернешънъл" ЕООД. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в некредитиране на представения Анекс като съставен за целите на обжалването, при положение, че това доказателство не е оспорено от насрещната страна; съдът е приел, че е налице данъчна измама, без никакви доказателства за това от страна на органите по приходите; съдът неправилно приел, че процесната фактура е издадена без ревизираното лице да е разполагало с "разумна сигурност", при положение, че всеки договор създава несигурност. В резултат на тази и други ревизии дружеството е доведено до фалит. Иска се отмяна на решението и на РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Иванов, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазването на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: Спорът пред първата инстанция е бил за правото на данъчен кредит по една фактура на стойност 2 000 000 лв. и ДДС 400 000 лв. с посочения издател с предмет авансово плащане във връзка с предварителен договор за покупко-продажба на два магазина, офис, осем апартамента, ателие, седем гаражни клетки и складово помещение, намиращи се жилищна сграда в гр. София. В ревизионното производство е установено, че ревизираното дружество няма активи и персонал, както и че дейността му се финансира от заемни средства. Установено е също, че физическото лице, представител на РЛ получател по фактурата е също представляващ дружеството, собственик на дружеството доставчик. Не е било спорно, че авансовото плащане е било извършено, че в срока по предварителния договор не е бил сключен окончателен договор за покупко-продажба на имотите, както и че доставчикът е начислил ДДС по фактурата. Ревизиращите са приели, че фактурата за авансово плащане не е свързана с осъществено данъчно събитие, поради което получателят по нея няма право на приспадане на данъчен кредит. За да отхвърли жалбата на ревизираното дружество, първоинстанционният съд правилно е приел, че и при авансовите плащания, независимо, че самото плащане е основание за изискуемост на ДДС от доставчика, плащането трябва да е свързано с реално осъществена облагаема доставка. Съдът с основание се е позовал на решенията на СЕС по дела С-419/02 и С-549/11 по тълкуване на разпоредби на Директивата за ДДС. Касационното оплакване за непризнаване на представения пред АС анекс към предварителния договор за покупко-продажба на недвижими имоти, с който се удължава с две години срокът за сключване на окончателния договор, е неоснователно, като настоящият състав на касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че предвид основанията за отмяна на първия РА в отменителното решение на директора на Д "ОУИ" ревизираното дружество е следвало да представи този документ при повторната ревизия, ако той е съществувал. Отделно от това и към настоящия момент не се твърди, че окончателен договор е сключен. По същество, налице е само плащане между две свързани търговски дружества, което не е доказано да е свързано с последваща облагаема доставка. Затова, дори и без да се обсъждат мотивите за данъчна измама, административният съд правилно е преценил, че претендираното право на данъчен кредит е отказано законосъобразно. При безспорната свързаност на лицата по предварителния договор безсъмнено на получателя са били известни всички обективни и субективни пречки за сключване на уговорения окончателен договор. Съгласно точка. 24 от Заключението на Генералния адвокат по дело С-107/13 /Фирин/ е изтъкнато, че: "Запитващата юрисдикция обаче трябва да има предвид, че чл. 65 от Директивата за ДДС не се прилага и когато към момента на авансовото плащане извършването на доставката е несигурно." В конкретния случай, първоинстанционният съд правилно е приел на практика, че тази разпоредба не е приложима, защото изобщо не е било сигурно сключването на окончателния договор, а до приключването на устните състезания по делото, а и до сега, такъв не е сключен. Съдът е имал основание да се съмнява и че действителната воля на страните е наистина да се прехвърли собствеността върху процесните недвижими имоти, предвид това, че са свързани лица и предвид установеното, че обещателят на продажбата е станал ипотекарен длъжник, съгласно представения нотариален акт за учредяване на договорна ипотека, сключен като обезпечение за отпуснатия банков кредит на ревизираното дружество "Холидейс Проджект" ЕООД, при учредяване на ипотеката върху процесните имоти. Поради тези обстоятелства съдът обосновано е приел, че не е било сигурно, че впоследствие действително ще бъде осъществена облагаема доставка. Тези обосновани съмнения са достатъчно конкретни, за да обосноват неприлагането на чл. 65 от Директивата. От друга страна, в т. 34 от същото Заключение, е изяснено, че "съгласно чл. 185, § 1 от Директивата за ДДС сумата за приспадане се коригира по-конкретно когато след изготвяне на справка-декларацията по ДДС настъпи някаква промяна във факторите, използвани за определяне на сумата за приспадане. " Както е изяснено по-подробно в решението на СЕС по дело С-234/11 /ТЕЦ Хасково/, въпросът в частност е дали очакванията, в резултат от които е възникнало правото на приспадане /в случай, че е възникнало/, впоследствие действително са се сбъднали. Това означава, че дори да беше възникнало право на приспадане по авансовото плащане, в случая е налице основание за корекцията му. Приетото от АС е в съответствие с даденото от СЕС тълкуване на разпоредби на Директивата по ДДС по делото Фирин. На поставения там първи въпрос: "Следва ли в случаите като този в главното производство, при които е приспаднато веднага и ефективно ДДС, свързано със заплатен аванс срещу бъдеща и ясно идентифицирана облагаема доставка на стоки, взаимосвързаното тълкуване на разпоредбите на чл. 168, буква а) във връзка с чл. 65, чл. 90, § 1 и чл. 185, § 1 от Директива 2006/112[...] да обуслови извод, че правото на приспадане не трябва да се признава към момента на упражняването му с оглед на неизпълнението по обективни и/или субективни причини на главната престация съобразно условията на доставката?" СЕС отговори, че: "Член 65, чл. 90, § 1, чл. 168, буква a), чл. 185, § 1 и чл. 193 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва да се тълкуват в смисъл, че изискват да се коригира приспадането на данъка върху добавената стойност, извършено от получателя по фактура, издадена за авансово плащане във връзка с доставка на стоки, когато при обстоятелства като тези по главното производство тази доставка в крайна сметка не е извършена, въпреки че доставчикът все още дължи този данък и не е възстановил авансово платената сума." Предвид изложеното, първоинстанционното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. Въпреки изхода на процеса, юрисконсултско възнаграждение на ответника по касационната жалба не следва да се присъжда, защото такова е присъдено от първоинстанционния съд и с оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1 ДОПК. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение