Решение № 821 от 25.1.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Асеновград против решение 1210 от 24. 06. 2022 г. по адм. дело 357/ 2022 г. на Административен съд- Пловдив, с което е отменена заповед А2123/20.10.2021 г. на същия административен орган, с която на Янко Самаров енд ко ООД, гр. Асеновград е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ плътна ограда, находяща се в ПИ с идентификатор 99087.13.84, гр. Асеновград, [жк], м. Под селото. Жалбоподателят поддържа, че решението на първоинстанционния съд е постановено в противоречие с материалния закон. Моли да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който жалбата против заповедта за премахване на строежа да бъде отхвърлена. Претендира и направените по делото разноски пред двете съдебни инстанции. Ответникът Янко Самаров енд ко ООД, гр. Асеновград оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила, като на дружеството се присъдят направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Оспореното решението на Административен съд Пловдив е постановено в противоречие с материалния закон. Решаващият съд правилно приема, че заповедта, предмет на оспорване, е издадена от компетентен орган и при спазване изискванията за форма. Изводът за допуснати при издаване на акта съществени нарушения на административнопроизводствените правила обаче е незаконосъобразен. Заповедта е постановена след съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт, с който е установен строеж от шеста категория, извършен без необходимите строителни книжа. Актът е съобщен на адресата, като му е осигурена възможност да представи възражения. Такива са постъпили и са обсъдени от органа при издаване на оспорената заповед. Във възражението на дружеството изрично е посочено, че оградата съответства на конструктивното становище от 2002 г. Това твърдение на страната обосновава възприетия от административния орган период на изграждане на строежа и съответно мотивира извода, че строежът е извън времевия обхват на разпоредбите на §16 от ДР на ЗУТ и на §127 от ЗР на ЗИДЗУТ строежът не може да се определи като търпим. Поради това следва да се приеме, че заповедта е издадена след установяване на релевантните факти и обстоятелства, правото на защита на страната не е нарушено, а доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са неоснователни. Заключението на решаващия съд за отмяна на административния акт поради противоречие с материалния закон, също е неправилно и не се споделя от настоящата инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. По делото е установено, че с оспорената заповед на жалбоподателя пред първата инстанция и ответник в настоящото производство е нередено да премахне незаконен строеж, представляващ плътна ограда, находяща се в ПИ с идентификатор 99087.13.84, гр. Асеновград, [жк], м. Под селото. За имота е одобрен ПУП ПРЗ и същият е отреден за автомивка за смяна на масла и кафе а-аперитив. Оградата е изградена по северозападната, североизточната и югоизточна регулационни граници и попада изцяло в имота на дружеството. Строежът в по- голямата си част е изпълнен от бетонов цокъл, зидария от бетонови тухли, укрепена със стоманобетонови колони и бетонов пояс в горната част, покрит с керемиди. Отделни участъци са изпълнени само със зидария от бетонови тухли, покрити с керемиди, без бетонов цокъл и пояс. Височината на ограда е различна в отделните участъци и е от 1.00 м. до 2.35 м. Изградена е след 2002 г. без разрешение за строеж. При тези факти изводът на административния съд за постановяване на заповедта в нарушение на материалноправни разпоредби е незаконосъобразен. Обратно на възприетото от решаващия съд, настоящата инстанция стигна до извода, че предпоставките на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ са изпълнени и издадената заповед е постановена при спазване на материалния закон. Нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Същият е от шеста категория съгласно чл. 137, ал.1, т. 6 във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен, тъй като е изграден без разрешение за строеж. Такова се изисква, тъй като оградата е масивна и е с височина на плътната част над 0.60 м. Поради това същата не попада в обхвата на изключението, предвидено в чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. Съображенията на административния съд, че височината на строежа в оспорената заповед е посочена неточно, което е основание за отмяна на заповедта, не могат да бъдат споделени. Нареденият за премахване строеж е описан по местонахождение и с конкретни конструктивни характеристики и параметри, които позволяват неговото еднозначно индивидуализиране, както и квалифицирането му като незаконен. Известните несъответствия между размерите на оградата, посочени в заповедта и тези, установени на място от вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза, са несъществени, тъй като не променят основните характеристики на обекта и неговото местоположение и съответно не се отразяват на преценката на категорията, вида на строежа, както и на извода, че като изградена без разрешение за строеж оградата е незаконна. Заключението на първоинстанционния съд за съответствие на наредения за премахване строеж с изискванията на чл. 48 ЗУТ, дори да се приеме за правилно, е ирелевантно за предмета на спора, тъй като предпоставките на чл. 48 ЗУТ нямат отношение към квалифицирането на строежа като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Възражението на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на заповедта, тъй като част от строежа представлява подпорна стена, е неоснователно. Както се установява от заключението на вещото лице по приетата по делото съдено- техническа експертиза, част от оградата е изградена върху съществуваща на място подпорна стена. Последната не е част от наредения за премахване строеж и не е предмет на заповедта. Съобразно представените писмени доказателства следва да се приеме, че стоежът е изпълнен след 2002 г. Този извод се обосновава от представеното от жалбоподателя конструктивно становище за ограда в същия имот и се подкрепя от заключението на вещото лице по изслушаната съдебно-техническа експертиза. Показанията на свид. Момчилов, че оградата е изградена преди 2002 г. се опровергават от цитираните писмени доказателства, както и от становището на жалбоподателя, който в хода на делото по същество и пред двете инстанции категорично заявява, че оградата е изградена в съответствие с представеното от него конструктивно становище. С оглед времето на извършване на строителството строежът не попада приложното поле на §16 от ПР на ЗУТ и на §127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ и не може да се определи като търпим. Ето защо същият подлежи на премахване и издадената в този смисъл заповед е законосъобразна. Поради това като достига до извод в обратен смисъл и отменя административния акт, първоинстанционният съд постановява неправилно решение, което противоречи на материалния закон. По изложените съображения решението на Административен съд Пловдив следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК се постанови нов съдебен акт по същество, с който жалбата на Янко Самаров енд ко ООД против заповед А2123/ 20.10.2021 г. на кмета на община Асеновград да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора, направеното искане и доказателствата за действително направени разходи по водене на делото пред двете съдебни инстанции, ответникът по касационната жалба и жалбоподател пред първата съдебна инстанция Янко Самаров енд ко ООД следва да заплати на община Асеновград юридическото лице, в чиято структура е административният орган, сумата 2230.00 лв., разноски по делото пред двете инстанции, представляваща 70.00 лв. държавна такса за касационното производство и 2160.00лв. възнаграждение за адвокат общо за двете съдебни инстанции. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,