Решение № 7142 от 14.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13378/2018 г.

Решение № 7142 от 14.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13378/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 година срещу решение № 1404/13.07.2018 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 1366/2018 година, с което е отменено негово решение № 02 - 36 - 438 от 8.05.2018 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение. Ответникът по касационната жалба, община Карнобат, в писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна при следните изводи от правна страна: Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на община Карнобат срещу решение № 02 - 36 - 438 от 08.05.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 година. С последното на общината е наложена финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) в размер на 5 % от допустимите разходи по договори: - договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-01 от 12.07.2017 година с изпълнител Обединение "ИНЖЕНЕРИНГ 2017" и договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-02 от 27.07.2017 година с изпълнител "ПАРТНЬОРИ - А. Т." ЕООД, с подизпълнители по обособена позиция № 2 - "Вълчев - Архитект" ЕООД и по обособена позиция № 3 - "Чобански" ЕООД. Установените нарушения са квалифицирани като такива по чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 107, ал. 2, б. "а" от същия н. а.; както и по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съответно, първото е определено като нередност по т. 14 към Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а второто като нередност по т. 9 от същия подзаконов нормативен акт. За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по посочените договори, като предвид принципи на некумулиране на същите е наложена една корекция за всички нередности по всеки от договорите в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договорите. За да отмени обжалвания акт, първоинстанционният съд, след като е изписал нарушенията, така както "ги е приел" (цитирам) административният орган, е обосновал извод за издаване на решението при допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Мотивите за тези нарушения според първоинстанционния съд се състоят в следното: Органът не доказал, че така изписаните нарушения представляват "нередност" по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година; липсвали доказателства същите да са довели до вреда на националния и или европейския бюджет; липсвали мотиви за начина на определяне на размера на финансовата корекция. В заключение първоинстанционният съд е приел, че "съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на недостатъците и де ги квалифицира като нередности, а оттам и да прецени законосъобразността на определения размер финансова корекция". При извършена проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК и като взе предвид доводите наведени от касатора, касационният състав прави извод за необоснованост на обжалвания съдебен акт, която препятства проверката на касационната инстанция по фактите и правото: Съгласно разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК, първоинстанционното решение следва да съдържа мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. В конкретната хипотеза първоинстанционният съд е изложил становищата на страните, като е изписал фактите, така както са възприети от ръководителя на управляващия орган. В решението обаче липсва извод на съда относно осъществяването на изписаните от органа нарушения с оглед конкретиката по спора. Задължение на съда е да извърши проверка на акта, като направи фактически установявания и извод дали установените въз основа на доказателствата факти, съответстват на възприетите от ръководителя на управляващия орган. В решението си първоинстанционният съд преразказва констатациите на органа относно нарушенията на ЗОП, без да прави извод дали тези нарушения в действителност са фактически осъществени; дали същите представляват нарушения по изписаните в акта норми на ЗОП; дали съставляват нередности по посочените точки от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че изложената фактическа обстановка и представените доказателства по спора, не дават възможност на съда да направи проверка на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Напротив: Първото нарушение е изписано като: "Незаконосъобразно отстранен участник". За да установи фактите, органът е направил анализ на следните доказателствени средства: Документацията за обществената поръчка, публикувана в профила на купувача на интернет страницата на община Карнобат, техническото предложение за изпълнение на поръчката, в това число и приложените към него документи по обособена позиция № 3 "Обновяване и внедряване на енергоспестяващи мерки в спомагателна среда към ОУ "Христо Смирненски" гр. Карнобат; Протокол № 1 и Протокол № 2 от дейността на комисията, назначена със заповед № РД - 104/17.02.2017 година на кмета на община Карнобат за разглеждане и оценка на подадените оферти за участие в обществената поръчка. Задължение на съда, въз основа на анализ на тези доказателствени средства, е да установи фактите по спора като направи обоснован извод: - Отстранен ли е участника "Интерком" ЕООД по обособена позиция № 3, на какво основание, при отстраняването на същия допуснати ли са нарушения на ЗОП съгласно дадената от ръководителя на УО правна квалификация; - Отстранен ли е участника "Бургстрой - 2" ООД по обособена позиция № 1, на какво основание, при отстраняването на същия допуснати ли са нарушения на ЗОП съгласно дадената от ръководителя на УО правна квалификация; - Поставя ли община Карнобат ограничително условие по обособена позиция № 2, състоящо се в това проектантите по посочените части /архитектурна, Конструктивна и прочие/ да са с пълна проектантска правоспособност; представлява ли това нарушение на ЗОП, съобразно квалификацията дадена от органа. Такива фактически установявания съдът не е направил. Съгласно разпоредбата на чл. 220 АПК, Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Липсата на фактически установявания, по отношение на които да е извършена преценка за правилно приложение на материалния закон създава пречка касационната инстанция да извърши проверка в рамките на касационния контрол и лишава страната от една съдебна инстанция. Направените от първоинстанционния съд изводи за незаконосъобразност на акта поради допуснати съществени процесуални нарушения са общи и не почиват на анализ на фактите и правото в конкретиката и във връзка с доказателствени средства, събрани в процеса. Неправилен е изводът на съда, че органът не е квалифицирал нарушенията като нередности по приложимия подзаконов нормативен акт. Напротив: Нарушенията в първата група, свързани с отстраняването на участници са квалифицирани като нередности по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а нарушенията, свързани с поставяне на определени критерии за подбор са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Дали същите представляват нередности по тези точки следва да се прецени в рамките на контрола за материални законосъобразност на обжалвания акт. На л. 23 и л. 27 от обжалвания акт органът е изложил съображения относно вредата, която нарушенията нанасят върху бюджета на общността. финансовите отражения на същите са преценени с оглед броя на подадените оферти, броя на класираните участници, тежестта на нарушенията и прочие. Без да обсъди тези съображения, първоинстанционния съд общо е дефинирал липса на доказателства за вреда. Нито националното законодателство, нито законодателството на съюза поставят изискване за реализиране на реална вреда от нередността. В случая органът е направил извод на какво основание приема, че следва да се определи финансова корекция при спазване на пропорционалния метод, както и в какво се изразява вредата върху бюджета на общността. Тези съображения по никакъв начин не са обсъдени от първоинстанционния съд. Напротив, направен е общ и без аргументи извод за незаконосъборазност на акта. За определяне на финансовото влияние на нарушението органът е взел предвид прогнозната стойност на поръчката, факта че решенията на възложителя не са обжалвани, наличието или липса на конкурентна среда. Тези съображения са отразени и във връзка с определяне на процентния показател при налагане на корекцията, но не са обсъдени от първоинстанционния съд, който общо е обосновал липса на "преценка относно сериозността на нарушенията". Като не споделя съображенията на първоинстанционния съд за липса на мотиви на акта, които според същия съд препятствали работата на съда по контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт, касационната инстанция прави извод за неправилност и необоснованост на решението на АС гр. Бургас, което следва да бъде отменено. Делото следва да се върне на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото, съдът следва да установи фактите по спора; да приложи спрямо тях относимите норми на приложимото право, като направи обосновани изводи за законосъобразност/съответно незаконосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК на основание чл. 168 от същия нормативен акт. Касационната инстанция е препятствана да извърши касационен контрол предвид липсата на фактически установявания и правни изводи, въз основа на тях в първоинстанционния съдебен акт. Предвид гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд