Решение № 8567 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5690/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., подадена чрез процесуалния му представител старши юрисконсулт в отдел "Процедури и договори", дирекция "Правна" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - Д. Качериева, срещу решение 106/02.04.2021 г., постановено по адм. дело 14/2021 г. по описа на Административен съд (АС) Смолян, с което по жалба на община Златоград, БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Златоград, ул. "Стефан Стамболов" 1, е отменено негово Решение РД-02-36-1789 от 23.12.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, сключени с избраните изпълнители по обособена позиция (ОП) 1 и 2 по проведената обществена поръчка, както следва: договор BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-15/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-19/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-28 от 10.09.2019 г., с изпълнител "Пе енд Пе инженеринг" ЕООД, в частта за обект по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BGRFOP001-2.002-0031-C01 сграда СС "Фамилия Касабови", на стойност 550 лева без ДДС, включена в общата стойност на договора от 9 270 лева без ДДС, и договор BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-16/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-21/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-29 от 10.09.2019 г., с изпълнител "Екоинженеринг" ЕООД, в частта за обект по АДПБФП BGRFOP001-2.002-0031-C01 сграда СС "Разцвет" на стойност 900 лева без ДДС част от общата стойност на договора от 8 600 лева без ДДС, възлизаща в общ размер от 435 лева с ДДС. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция от 25% върху допустимите разходи, представляващи БФП, по засегнатите от нарушението договори. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура, противно на възприетото от първостепенния съд, са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 2 и т. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 107, т. 5 ЗОП, обуславящо извод за извършена нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Счита, че съдът не е изложил свои собствени правни съображения по установените факти, не е анализирал всички релевантни факти, както и не е обсъдил в пълнота наведените доводи и възражения в хода на първоинстанционното производство. По същество счита за неправилен изводът на съда за яснота относно използваният в документацията от възложителя израз "максимален финансов ресурс". Излага, че назоваването на различни понятия с него създава объркване и несигурност у участниците относно вложения в понятието конкретен смисъл, което е основание за определянето на финансова корекция, т.к. законът изисква всички условия и изисквания по процедурата да бъдат ясни и недвусмислено формулирани, а не да водят до различни интерпретации и съответно до невъзможност за преценка относно необходимите параметри за допустимост на офертите. Намира, че са били налице основания за определянето на финансова корекция и по втората констатирана нередност, доколкото подаването на документите от отстранения участник изцяло е съответствало на приложимата редакция на чл. 47, ал. 2, т. 3 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). В тази връзка и предвид правилото на чл. 47, ал. 9 ЗОП, счита за неправилно съждението на помощния орган на възложителя, че офертите по отделните обособени позиции следва да се представят в една обща опаковка. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба като неоснователна. Ответникът община Златоград, в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Йорданова, изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт по жалба на община Златоград е отменено Решение РД-02-36-1789 от 23.12.2020 г. на ръководителя на УО (РУО) на ОПРР 2014-2020 г. и зам.-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, сключени с избраните за изпълнители по обособена позиция 1 и 2 по проведената обществена поръчка лица, както следва: договор BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-15/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-19/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-28 от 10.09.2019 г., с изпълнител "Пе енд Пе инженеринг" ЕООД, в частта за обект по АДПБФП BGRFOP001-2.002-0031-C01 сграда СС "Фамилия Касабови", на стойност 550 лева без ДДС, включена в общата стойност на договора от 9 270 лева без ДДС, и договор BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-16/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-21/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-29 от 10.09.2019 г., с изпълнител "Екоинженеринг" ЕООД, в частта за обект по АДПБФП BGRFOP001-2.002-0031-C01 сграда СС "Разцвет", на стойност 900 лева без ДДС част от общата стойност на договора от 8 600 лева без ДДС, възлизаща в общ размер от 435 лева с ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Златоград е бенефициер по сключен на 14.03.2019 г. с МРРБ в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020 г. АДПБФП, с рег. от ИСУН BG16RFOP001-2.002-0031-C01, РД-02-37-50, по процедура на подбор BG16RFOP001-2.002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2". Съгласно клаузата на чл. 2.1. от договора, предоставяната БФП е в максимален размер до 875 445,16 лева, като проектното предложение с BG16RFOP001-2.002-0031 "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради "Ахрида 22", "Тракия", "Къща Виктория", "Велико Търново", "Разцвет", "Фамилна къща Чаушеви", "Синчец", "Братя Хъмчеви", "Гогаджови", "Фамилия Касабови" и "Текстилски блок" в град Златоград, с акроним "ZlatownEECO2-4" е на стойност 875 445, 16 лева, при БФП в размер на 100%. За разходване на средствата по така сключения административен договор, бенефициерът в качеството си на публичен възложител е провел процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Златоград", с три особени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител по ОП 1 участник "Пе енд Пе инженеринг" ЕООД, е сключен договор за обществена поръчка BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-15/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-19/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-28 от 10.09.2019 г., на обща стойност 9 270 лева без ДДС, а с избрания по ОП 2 участник - "Екоинженеринг" ЕООД, е сключен договор BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-16/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-21/BGRFOP001-2.002-0015-C01-U-29 от 10.09.2019 г., на обща стойност 8 600 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в документацията за участие е формулирано неясно условие, водещо до отстраняване на участници от процедурата, т.к. не е дефинирано значението на използвания от възложителя израз "максимален финансов ресурс" и не е конкретизирано поставеното условие за непревишаване на максималните стойности. В документацията са посочени стойностите на предвидените по трите обособени позиции максимални финансови ресурси, както и "максималния финансов ресурс" за всяка една от сградите. Указано е, че оферти над максималните стойности не могат да бъдат подавани. В образеца на ценовото предложение е предвидено, че всеки участник, предложил оферта на стойност, по-висока от максималния финансов ресурс на възложителя, ще бъде отстранен от процедурата по възлагане. Установено е още, че в хода на възлагателната процедура е извършено незаконосъобразно отстраняване на участник, при липса на предпоставките за това, именно по съображения за несъответствие на офертата му с предвидените максимални стойности. Органът е приел тези нарушения за основания за определяне на финансова корекция, като ги е подвел в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и под състава на нередности по т. 11, б. "б" и т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. 99-00-6-807 (1)/28.10.2020 г. на РУО на ОПРР 2014-2020, като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения. След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 107, т. 5 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. При съобразяване с принципа за некумулиране на процентните показатели е определен размер на финансовата корекция от 25 % върху допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за неправилни твърденията на РУО, че указанията на възложителя, съдържащи се в документацията за участие, са неясни, т.к. използваният израз "максимален финансов ресурс" е обединяващо понятие, както за максималните стойности на осигурените средства по отделните обособени позиции, така и за тези по отделните сгради, предвидени за обновяване по проекта. По отношение на втората нередност е приел, че комисията правилно е приложила релевантните разпоредби от ЗОП и ППЗОП, поради което законосъобразно е отстранила от процедурата участник, чиято оферта не е отговаряла на поставените условия. Като аргумент в подкрепа на извода си е посочил, че предвид правилото на чл. 47, ал. 9 ЗОП (в приложимата редакция), когато се подават оферти по повече от една обособена позиция, е необходимо същите да са в една обща непрозначна опаковка, с представяне на поотделно комплектовани документи за всяка позиция. В тази връзка и доколкото законът и документацията не предвиждат възможност за представяне на отделни опаковки за отделните оферти по различните обособени позиции, съдът е приел, че представените по този начин оферти от отстранения участник не е следвало да бъдат допуснати до разглеждане, поради което комисията правилно е отстранила подалия ги участник "Ем Ен Консулт" ООД. По тези съображения първоинстанционният съд е отменил оспореното решение на РУО на ОПРР 2014-2020 г. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, спорните въпроси са по приложението на материалния закон от първостепенния съд и се свеждат до тълкуване начините за възприемане и интерпретиране на използвания в документация израз "максимален финансов ресурс", в контекста на основанието за отстраняване от участие на лица, представили оферти над посочените "максимални стойности", както и до правилното приложение на нормите от ЗОП и ППЗОП, касаещи преценката за допустимост на участника "Ем Ен Консулт" ООД, представил три оферти по трите обособени позиции, в три различни непрозрачни опаковки. Наличието на две, вменени от административния орган, групи нарушения и същностното различие помежду им обуславя разделното им обсъждане в изложението по-долу. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата, фактически обосновано с формулиране на неясни условия в документацията за участие по процесната обществена поръчка, водещо до объркване с кои максимални стойности е необходимо да се съобрази участникът, за да бъде офертата му в съответствие с поставените от възложителя изисквания: Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници. Тази преценка следва да се извършва при съобразяване с принципите на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, като по аргумент от ал. 2 с.з. императивно е забранено предоставянето на необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и включването на изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл и с оглед фактическата обстановка в конкретния казус, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията в документацията е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните предписания на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 ЗОП. В контекста на спора, анализът следва да обхваща и съблюдаването на нормата чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП от възложителя при отстраняването на участника "Ем Ен Консулт" ООД. Условията спрямо участниците следва да са формулирани ясно и недвусмислено. Издовът се налага не само поради необходимостта от съблюдаване на посочените принципи, а и доколкото несъответствието с тях, по аргумент от чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, представлява самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Именно тази последица, която законът придава на разминаването между обявените изисквания и представената оферта, илюстрира значението на яснотата и точността на използваната за описанието им терминология. В случая, поставеното условие за спазване на максималните стойности, противно на възприетото от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., не поражда съмнение относно вложения в съдържанието му смисъл. Касационната инстанция намира крайния извод на първостепенния съд в тази част за правилен, макар и да не споделя изложената в мотивите на оспореното съдебно решение аргументация.