Решение № 2912 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1922/2021 г.

Решение № 2912 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1922/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, представлявано от управителя М. Василева, чрез пълномощника адв. Соколов, против решение № 14 от 14.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-710/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D58245/11.09.2020 г. с изх. № 20-068-1/11.09.2020 г. за откриване на процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автокранвишка по проект "LIFE BIRDS ON POWER LINES" и идентификационен номер LIFE16 NAT/BG/000612, съфинансиран от програма LIFE на Европейския съюз", реф. № PPD20- 068., на В. Станчев – Упълномощен член на Управителен съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД с решение по т. 7 от Протокол № 528 от 02.09.2020 г. от заседание на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение по съображенията подробно релевирани в касационната жалба и поддържани от упълномощения процесуален представител в съдебно заседание. Претендират се и разноски. Ответникът "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в съдебно заседание чрез юрк. Иванова и с представени писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД срещу решение № D58245/11.09.2020 г. с изх. № 20-068-1/11.09.2020 г. за откриване на процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автокранвишка по проект "LIFE BIRDS ON POWER LINES" и идентификационен номер LIFE16 NAT/BG/000612, съфинансиран от програма LIFE на Европейския съюз", реф. № PPD20- 068., на В. Станчев – Упълномощен член на Управителен съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД с решение по т. 7 от Протокол № 528 от 02.09.2020 г. от заседание на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата, като е изложила подробни мотиви по всяко от развитите пред нея възражения. С касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за неоснователност на тези възражения. Затова същите следва да бъдат разгледани и от касационния съд, както следва: Първото оплакване в касационната жалба е, че Решение № D58245/11.09.2020 г. за откриване на процесната процедура е издадено при липса на компетентност, тъй като подписалият го В. Станчев не е бил валидно упълномощен от лицата, които представляват възложителя, да издаде обжалвания административен акт. Според касатора, формираните от КЗК изводи по тази част от спора са необосновани, тъй като издателят на акта не разполага с необходимата компетентност за това. Настоящият състав споделя изцяло извода на Комисията за неоснователност на така поддържаното оплакване. Действително, както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, в чл. 75 от Устава на "ЧЕЗ Разпределение България" АД е регламентирано, че заседанието на Управителния съвет е законно, ако всички членове са били надлежно поканени и повече от половината от членовете са присъствали лично, или са представлявани от друг член на УС, упълномощен писмено за това, при спазване на правилото, че член на УС може да представлява само един отсъстващ член. От представения по преписката препис от Протокол № 528/02.09.2020 г. е видно, че на проведеното заседание на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД са присъствали лично и тримата вписани в Търговския регистър членове на УС: П. Холаковски, В. Станчев и Д. Рибан. Установява се също така, че в част I УС е одобрил проекта на решение и проекта на обявление за откриване на процедурата, в част IV е делегирал на всеки един от членовете на УС правомощие да подпише решението за откриване на процедурата, а в част V е делегирал на всеки един от членовете на УС правомощие да подпише с електронен подпис документите, подлежащи на публикуване в РОП, ЦАИС ЕОП и/или Официалния вестник на Европейския съюз, в случаите, когато това е приложимо. Второто оплакване на касатора е, че за възложителя не е налице "фактическо основание" за издаване на решението за откриването на обществената поръчка, тъй като същият не разполага с финансови средства за обезпечаване на изпълнението. Визираното обстоятелство предопределя нарушение на разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от АПК, което незаконосъобразно не е съобразено от КЗК. И това възражение на касатора обосновано е преценено от Комисията като неоснователно. Правилно КЗК е основала изводите си на представения по преписката Договор № 17-239/20.06.2017 г. ("Grant Agreement"), сключен между ЕС - представляван от Изпълнителна агенция за малки и средни предприятия, действаща в рамките на правомощията, делегирани от Европейската комисия, и "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Видно от същия, разходите по проекта са в общ размер на 2 445 516 евро, от които 74. 95% (или с цифри - 1 832 933 евро) съфинансиране от програма "Life" на ЕС, съгласно посоченото в самия договор за безвъзмездна финансова помощ. С допълнително становище, заведено с вх. № към КЗК-710 от 25.11.2020 г. "ЧЕЗ Разпределение България" АД е представило копие на Решение на УС на дружеството за одобряване на Бюджет 2020 г. и Приложение към Бюджет 2020 с разбивка по пера. От представените доказателства е видно, че в т. 9. 7. "Транспортни разходи" е заложена сумата от 1 397 000 лева. Приложено е също така извлечение за ДМА по проекта, от което е видно, че за доставка чрез закупуване на 3 броя автокран-вишки е осигурена сума в размер на 368 130 евро. При тези данни, обосновано КЗК е счела оплакването за изцяло неподкрепено от доказателствата по административната преписка. Третото оплакване на касатора е, че в нарушение на чл. 101, ал. 6 от ЗОП и чл. 3 от Конституцията на Република България, в Техническата спецификация е заложено изискване по т. 2. 9 – "Гуми – вид шарка", като е посочено вид шарка на гумите на английски език, а именно: "all terrain". Настоящият състав намира, че и това твърдение правилно е прието от КЗК като неоснователно по следните съображения: КЗК законосъобразно е основала изводите си на приложимите разпоредби от ЗОП, посочвайки, че съгласно чл. 49, ал. 2 от ЗОП техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В случая посоченото от възложителя изискване не попада в кръга на горепосочените забрани. В техническата спецификация за вид шарка на гумите е обосновано и съобразено с конкретната нужда за доставка на такъв тип техника (автокран-вишка), която му е необходима за изпълнение на целите, заложени в проекта "LIFE BIRDS ON POWER LINES", а именно опазване на застрашени видове птици чрез обезопасяване на опасни за тях въздушни електропроводи в защитени зони от Натура 2000 в Западна България. До аналогичен извод е достигнала и КЗК и същия се споделя от съда. Не е налице нарушение на чл. 101, ал. 6 от ЗОП и чл. 117 от ППЗОП в процесната процедура, доколкото, от една страна, те регламентират, че "офертите и заявленията за участие се изготвят на български език, а когато е представен документ на чужд език, той се придружава от превод на български език", т. е. не е налице пряка приложимост към разглежданата хипотеза на оспорване на решение за откриване на възлагателна процедура. От друга страна, правилно КЗК не е споделила разбирането на жалбоподателя за употребата в документацията на горепосочения термин, като е посочила, че същият е широко достъпен и популярен, характерен за шарката на автомобилните гуми. Използването му на чужд език не следва да бъде разглеждано в контекста, който касаторът намира за уместен. Това е така, тъй като "all terrain" е широко разпространено понятие, използвано от всички производители и дистибутори на автомобилни гуми. Видно и от цитираните в решението интернет сайтове, терминът се използва за автомобилни гуми, предназначени както за градско шофиране, така и за офроуд, като са налице многобройни и разнообразни източници на информация, касаеща както предназначението, така и показателите на вида гуми, означени с това понятие. Съдът споделя виждането на КЗК, че твърдяното нарушение при изготвянето на документацията е силно преувеличено, особено като се има предвид, че интерес от участие в процедурата биха имали икономически оператори, които са професионалисти в производството, дистрбуцията и продажбата на автомобилни гуми. В заключение следва да се посочи, че ако касаторът е имал съмнения за съдържанието на техническата спецификация, то той е имал възможност да поиска разяснение на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Предвидената в тази разпоредба процедура дава възможност лицата да поискат писмено от възложителя разяснения. На поставените писмено въпроси възложителя отговаря с писмени разяснения, които се публикуват на профила на купувача и по този начин достигат до всички потенциални участници. С предвидения ред за получаване на разяснения се гарантира спазване на принципа за равнопоставеност на всички участници в процедурата. Или, ако за дружеството е съществувала неяснота по термини и понятия от документацията, то е имало възможност да поиска разяснение, което не е направено. С оглед на изложените мотиви, настоящият намира, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, касационният жалбоподател следва да му заплати сумата 200 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение