Решение № 15554 от 15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7616/2020 г.

Решение № 15554 от 15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7616/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], подадена чрез процесуалния представител адвокат Демерджиев, срещу решение № 332 от 13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 1547/2019 г. от Административен съд – София област. С него е отхвърлена жалбата на касатора против решение № 1170 от 31.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК/601/2019 г. в частта му, с която на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) на жалбоподателя е наложена имуществена санкция в размер на 4, 7 % от нетните приходи от продажби на дружеството за 2018 г., равняваща се на 5969 лв. за размера над 0, 5 % от нетния приход от продажби за 2018 г. в размер на 635 лв., в която част решението като необжалвано е влязло в сила. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което решение № 1170/31.10.2019 г. по преписка № КЗК/601/2019 г. на КЗК бъде изменено като наложената с него имуществена санкция бъде намалена на 635 лв. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в открито съдебно заседание чрез упълномощения представител юрисконсулт Чолаков оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я отхвърли и да присъди юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът – [фирма] чрез процесуалния си представител адвокат Тодоров в писмен отговор и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли за отхвърлянето й, за потвърждаване на обжалваното съдебно решение и за присъждане на сторените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното съдебно решение е правилно и обосновано, поради което следвало да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С решение № 975 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК/320/2016 г. в производство, образувано по искане на [фирма] КЗК е приела, че от страна на [фирма] е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, наложила е имуществена санкция на нарушителя в размер на 4320 лв., представляваща 4, 5 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2015 г., постановила е прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението в тази част. Със същото решение КЗК е установила, че от страна на [фирма] не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. С решение № 12379/15.10.2018 г. по адм. дело № 406/2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд е отменил това решение в частта му, в която не е установено нарушение по чл. 35, ал. 2 и е установил извършено нарушение по този текст, като на основание чл. 173, ал. 1 и 2 от АПК е върнал преписката на КЗК за налагане на санкция по установеното от съда нарушение. В останалата част жалбата срещу решението на КЗК е била отхвърлена. Това решение е оставено в сила с решение № 8831/11.06.2019 г. по адм. дело № 2517/2019 г. от петчленен състав на Върховния административен съд. След връщане на преписката в изпълнение на дадените от съда указания с решение № 1170 от 31.10.2019 г. по преписка № КЗК/601/2019 г. Комисията е наложила на [фирма] за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК имуществена санкция в размер на 4, 7 % от нетните приходи на дружеството за 2018 г., равняваща се на 5969 лв. При постановяване на решението си КЗК е определила като процесен периода от м. 01.2013 г., когато [фирма] започва разпространение на течен биоциден препарат за борба с вредители с търговско наименование "Ectomin 100 EC" до момента на приключване на производството по преписка № КЗК/320/2016 г. пред КЗК с решение № 975 от 24.11.2016 г. За да определи размера на санкцията, КЗК е съобразила разпоредбите на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от ЗЗК. Позовала се е на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на Комисията, изм. и доп. с решение № 330/17.03.2011 г. и № 900/17.11.2015 г. (Методиката). Взела е предвид специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката, както и постановеното с решение № 12379/15.10.2018 г. по адм. дело № 406/2017 г. на ВАС. С обжалваното пред настоящата съдебна инстанция решение № 332 от 13.04.2020 г. по адм. дело № 1547/2019 г. Административен съд – София област е отхвърлил жалбата на [фирма] против решение № 1170 от 31.10.2019 г. на КЗК по преписка № КЗК/601/2019 г. в частта, с която му е наложена имуществена санкция в размер на 4, 7 % от нетните приходи от продажби на дружеството за 2018 г., равняваща се на 5969 лв. за размера над 0, 5 % от нетния приход от продажби за 2018 г. в размер на 635 лв., в която част решението като необжалвано е влязло в сила. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният акт е постановен от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно приложение на относимите материалноправни норми и тяхната цел. С оглед на вече установеното от ВАС нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК периодът на проучване съвпадал с процесния период, установен с решение на КЗК № 975/2016 г., а именно от месец януари 2013 г. до месец ноември 2016 г. Не се спорело между страните, че е налице нарушение от страна на жалбоподателя по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с влязлото в сила решение на ВАС, в мотивите на което било прието, че с използването на марката "Ектомин" от жалбоподателя, макар и с добавени "100 ЕС" и изписана на латиница, било извършено нарушение, изразяващо се в използване на марка, идентична или близка до регистрираната такава от [фирма] по начин, по който могат да бъдат увредени интересите на дружеството. В случая била извършена имитация на марка, която се била наложила на пазара от [фирма] и регистрирана по съответния ред. Според съда, КЗК правилно преценила, че негативният ефект от процесното поведение е със значителна степен на укоримост като се има предвид, че продуктите на жалбоподателя се предлагали със същото наименование като продуктите на заинтересованата страна и то в продължителен период от време. Правилно комисията квалифицирала нарушението като не особено тежко с оглед продължителния период от време, в който са били предлагани имитиращите продукти. Освен това през този период нарушението било извършено многократно, което довело до значителен негативен ефект върху конкуренцията. Определяйки нарушението като "не особено тежко", Комисията правилно преценила, че като отегчаващо обстоятелство следва да се вземе предвид, че спорната марка била използвана за всички разфасовки, носещи знака "ECTOMIN 100 C". Правилно било прието също, че не са налице смекчаващи обстоятелства. Въпреки твърденията за наличието им от страна на жалбоподателя, не били представени доказателства в тази насока, а със свидетелски показания не можели да се установяват фактите, обосноваващи смекчаващи обстоятелства. За неоснователно съдът е приел и възражението, че като смекчаващо обстоятелство следвал да се вземе предвид фактът, че опаковките с марка "ECTOMIN 100 EC" били разпространени и съответно продавани само по заявка на клиенти и то във вътрешноведомствена мрежа. На първо място, според съда, такива доказателства не били представени, но дори и да били налице само такива продажби на т. нар. от жалбоподателя "вътрешни клиенти" по вътрешноведомствена мрежа, същите не можели да се квалифицират като смекчаващо обстоятелство, тъй като нормата по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК разглеждала използването на сходна марка в контекста на конкуренцията, а не на реално настъпилите вреди. Ето защо било достатъчно наличието на вероятно увреждане на конкурента от използването на същата или сходна марка. Обстоятелството, че продукти с тази марка се предлагат само във вътрешноведомствена мрежа, не изключвало вероятността потребителите да бъдат заблудени относно произхода на стоките, означени с нея от [фирма]. При това правилно бил определен размерът на санкцията - 4, 7 % при прилагане т. 17 и т. 18 от Методиката като процентът бил определен в близост до горната граница, предвид установените утежняващи и липсата на смекчаващи обстоятелства, продължителния период от време като възможност за осъществен по-значителен негативен ефект върху конкурентните отношения. Обжалваното решение е правилно. Обосновано на първо място съдът е приел, че в решението си КЗК е била обвързана от фактическите установявания, направени с влязлото в сила съдебно решение. С решението си ВАС е приел, че е от страна на [фирма] е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в използването на марката "Еctomin 100 ЕС" от [фирма], която макар и с добавени "100 ЕС" и изписана и на латиница била идентична с регистрираната от [фирма] марка "Eктомин", като по този начин можели да бъдат увредени интересите на маркопритежателя. Извършената имитация на марка, с която [фирма] се е наложило на пазара, имала негативен ефект върху конкурента. Поведението на нарушителя е определено като такова със значителна степен на укоримост. Съдът е приел, че периодът, в който това нарушение е осъществявано е от месец януари 2013 г. до месец ноември 2016 г., който е период със значителна продължителност. В тази връзка обоснована е преценката, че нарушението следва да се квалифицира като не особено тежко, което 17. 2 а от Методиката определя като нарушение, извършено еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при което неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. С оглед продължителния период от време, в който са били предлагани имитиращите продукти (3 години и 10 месеца), както и обстоятелството, че нарушението е извършено многократно през този продължителен период, неоснователно е повторено възражението и в касационната жалба за така направената квалификация на нарушението. Като леко Методиката определя нарушение, което е извършено еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време. В случая не е изпълнено никое от тези условия. Категорично посоченият период от началото на 2013 г. до м. ноември 2016 г. не може да се определи като кратък. Няма спор и относно това, че нарушението не е извършено еднократно. Правилно е и възприетото, както от КЗК, така и от първоинстанционния съд, че при определяне размера на имуществената санкция като отегчаващо обстоятелство следва да се вземе предвид, че марката "ECTOMIN 100 ЕC" е използвана върху всички разфасовки с процесния препарат. В случая е била извършена имитация на марка, която е регистрирана по надлежния ред и с която продуктът на [фирма] се е наложил на пазара на разпространение на инсектицидни препарати. С означаването със сходна марка на имитиращия продукт, и то в различни опаковки с различен размер и в различно количество, нарушението се характеризира с цел за използване на марката на конкурент, предлагания от който продукт се е сдобил с известност и потребителско търсене. В тази връзка е несъстоятелно твърдението на касатора, че всъщност от негова страна нарушението не е било осъзнато. Напротив, използването на марката върху всички предлагани от касатора разфасовки на продукта говори за намерение същият да се възползва от нейната "доказаност" на пазара. Именно в това се състои и утежняващото отговорността на дружеството обстоятелство. Правилно е възприет от страна на АССО и изводът, направен от административния орган, за липса на смекчаващи отговорността обстоятелства. Съобразно т. 18. 1 от Методиката за определяне на санкцията по ЗЗК, смекчаващи отговорността обстоятелства са: - предприемане на действия за преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК или след сигнал от страна на засегнатите лица; - предприемане на мерки за ограничаване на вредните последици от нарушението, като например предоставяне на доброволно, своевременно и съразмерно обезщетение на засегнатите субекти за причинените им вреди; - действията на нарушителя са били провокирани от засегнатия от нарушението; - незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им; - активно съдействие от страна на нарушителя по време на разследването, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК; - други, съобразно конкретния случай. Касаторът твърди, че е предприел действия за преустановяване на нарушението веднага след образуване на производството пред КЗК, както и мерки за ограничаване на вредните последици от нарушението. Доказателства обаче в тази връзка не са представени. По делото е представен изпълнителен лист от 17.05.2018 г. по т. д. № 4695 на СГС, ТО, видно от който [фирма] е осъдено да преустанови нарушение, извършвано спрямо притежаваната от [фирма] търговска марка "Ектомин" – словна, като нарушението се състои в поставяне на марката върху етикетите на опаковките на произвеждания от дружеството инсектициден препарат и предлагането му за продажба. Дружеството се задължава и да изтегли от търговската мрежа разпространените количества, обозначени със спорната марка. Описаният изпълнителен лист, макар и постановен в друго производство, дава ясна индикация за липса на твърдените от нарушителя намерения да ограничи вредите от неправомерното си поведение и да предотврати настъпването на последващи такива. Не са представени и доказателства, обосноваващи наличието на смекчаващи обстоятелства. Неоснователно в тази връзка е възражението за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради недопускане на свидетелски показания за установяване на смекчаващите обстоятелства. Твърдяното като смекчаващо отговорността обстоятелство, че опаковките с марка "ECTOMIN 100 ЕC" били разпространени и съответно продавани само по заявка на клиенти и то във вътрешноведомствена мрежа не следва да се доказва с гласни доказателства, доколкото при дружеството и неговите "вътрешни клиенти" следва да има съответните документални доказателства за това. Такива, както правилно е отчетено от първоинстанционния съд, не са били представени. Наличието им не може да се доказва със свидетелски показания. Дори обаче действително продуктът със спорната марка да е бил продаван само по посочения от касатора начин, от това не следва, че този продукт не е разпространен в търговската мрежа от клиентите, направили конкретна и ограничена заявка. Обстоятелството, че продукти с посочената марка се предлагат само във вътрешноведомствена мрежа, не изключва вероятността потребителите да бъдат заблудени относно произхода на стоките. По този начин отново се стига до извод, че чрез означаването с марката "ECTOMIN 100 ЕC" на биоцидния препарат, произведен от [фирма] биха могли да се увредят интересите на другото дружество, регистрирало марката "Ектомин" по надлежния ред. В този смисъл са неоснователни и доводите в жалбата относно липсата на данни по преписката за реално настъпили от нарушението вреди. Нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не е резултатна. Същата не изисква настъпването на конкретна вреда, а използването на марката, която в случая е идентична с марката, регистрирана от [фирма] да е по начин, който да може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Това означава, че е достатъчно наличието на вероятност от увреждане на конкурента от използването на същата или сходна марка. В случая този начин е установен още с влязлото в сила решение на Върховния административен съд. Касаторът очевидно се опитва да обоснове наличието на смекчаващата отговорността предпоставка по т. 18. 1 от Методиката - незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им. Тази точка обаче е неприложима по отношение на установеното нарушение по чл. 35, ал. 2, от ЗЗК, доколкото за осъществяването му не е задължително да са настъпили определени вреди. Същността на нарушението е такава, че трудно биха могли да се проследят и установят вредите по един измерим начин. Поради това и при установеното, че [фирма] е обозначавало произвеждания и предлаган от него инсектициден препарат в различните му разфасовки с наименованието "ECTOMIN 100 ЕC", с което е налице висока степен на вероятност за увреждане интересите на [фирма], което е продължило през дълъг период от време, правилно нарушението е квалифицирано като не особено тежко и определената за него имуществена санкция е в размер на 4, 7 % от нетните приходи от продажби на дружеството за 2018 г., равняваща се на 5969 лв. По изложените съображения и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата инстанция може да препрати, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията на ответниците за присъждане на разноски като основателни следва да бъдат уважени. [фирма] следва да бъде осъдено да заплати на КЗК 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение, а на [фирма] 300 лв. за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,