Решение № 660 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8130/2019 г.

Решение № 660 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8130/2019 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Интернет услуги и комуникации" ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор В. Жеглов, чрез процесуален представител адвокат Б. Братанов, срещу решение № 48/20.03.2019 г. по адм. дело № 296/2018 г. на Административен съд-Ловеч, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 15/30.07.2018 г. на кмета на община Тетевен. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът кметът на община Тетевен, чрез процесуалния си представител адвокат К. Монева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът Общински съвет-Тетевен, в представен писмен отговор от председателя, изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответниците – "Калинел" ЕООД и "Четпром" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, а разгледана по същество - неоснователна, поради следното: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалбата на "Интернет услуги и комуникации" ЕАД /с предишно наименование "Дир. бг. Холдинг" АД/, срещу решение № 15/30.07.2018 г. на кмета на община Тетевен, действащ в качеството му на орган по приватизация, с което е определено "Калинел" ЕООД за спечелило конкурса в процедурата по приватизация и за купувач на 9 137 дяла, представляващи 90. 024% от дяла на капитала на "Четпром" ЕООД. Установено е по преписката, че с решение № 239/25.07.2016 г., взето по протокол № 13/25.07.2016 г. и публикувано в "Държавен вестник", Общински съвет-Тетевен е открил процедура по приватизация на "Четпром" ЕООД, забранил е извършване на разпоредителни сделки, съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол /ЗПСК/, освен с разрешение на Общинския съвет, възложил е изготвяне на анализ на правното състояние, приватизационна оценка и информационен меморандум и е упълномощил кмета на община Тетевен да извърши необходимите правни и фактически действия за провеждането на съответните процедури по Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационен контрол. С решение № 309/14.10.2016 г. Общинският съвет е определил метод, цена и условията за приватизацията на общинското дружество, предварителните квалификационни изисквания към участниците в конкурса, утвърдена е конкурсната документация и проекта на договор за продажба на дяловете, определени са критериите за оценка на офертите, както и комисията за провеждане на конкурса. С решението са възложени на кмета на общината правомощия на орган по приватизация, регламентирани в Наредбата за търговете и конкурсите /НТК/, с изключение на правомощията по чл. 7 от нея. Конкурсната документация е закупена от "Интернет услуги и комуникация" ЕАД и "Калинел" ЕООД, като същите са подали документи, съответно на 15.11. и на 14.11.2016 г., с които е следвало да удостоверят съответствието си с поставените предварителни квалификационни изисквания. На 17.11.2016 г., в определения с т. 9 от решение № 309/14.10.2016 г. на Общинския съвет срок, назначената комисия е разгледала представените от "Интернет услуги и комуникация" ЕАД документи за доказване на съответствието с предварителните квалификационни изисквания и е установила, че кандидатът не е представил заверен счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2013 г., 2014 г. и 2015 г., както и доказателства, че дружеството е работило в сферата на производството през последните три години, за което е взето решение да се уведоми кандидатът със съобщение по електронната поща и да му се даде възможност да представи документите до 13. 00 часа на 18.11.2016 г. На 18.11.2016 г. комисията е разгледала допълнителните документи и е приела, че кандидатът не отговаря на определените предварителни квалификационни изисквания. На същата дата в 16. 54 часа, процесуалният представител на дружеството е уведомен по електронна поща, че не е издаден сертификат за участие в конкурса. С жалба с вх. № 122/18.11.2016 г. по регистъра на Общински съвет-Тетевен, "Интернет услуги и комуникации" ЕАД е обжалвало решение № 309/14.10.2016 г. на Общинския съвет, като е оспорило определените с него конкурсни условия по т. 3. 3 и предварителните квалификационни изисквания към участниците по т. т. 4. 1, 4. 2 и 4. 3. С решение № 104/01.08.2017 г. по адм. дело № 319/2016 г. на Административен съд-Ловеч, оставено в сила с решение № 8582/26.06.2018 г. по адм. дело № 11149/2017 г. на ВАС, седмо отделение, съдът е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна. Във връзка с влязлото в сила съдебно решение е издадена заповед № 423/09.07.2018 г. от кмета на община Тетевен, с оглед на възложените му правомощия на орган по приватизация, с която е наредил да се продължи процедурата за продажба на 9 137 дяла, представляващи 90. 024% от капитала на "Четпром" ЕООД чрез публично оповестен конкурс на един етап, като производството следва да продължи от последното извършено действие към датата на спирането му на 18.11.2016 г., а именно издаден и връчен сертификат за регистрация на "Калинел" ЕООД и е възобновил работата на комисията. Със заповедта са определени нови срокове за даване на разяснения, извършване на оглед на обекта и подаване на оферти за участие, съобразно прекъсване на течението им и е разпоредено същата да бъде съобщена на "Калинел" ЕООД, като кандидат отговарящ на предварителните квалификационни изисквания, с издаден сертификат за регистрация. На 27.07.2018 г., в изпълнение на заповед № 423/09.07.2018 г. на кмета на общината, комисията е провела заседание и изготвила доклад за работата й съгласно чл. 35е от Наредбата за търговете и конкурсите. В него е посочено, че е отворила, разгледала и оценила постъпилата в хода на процедурата оферта и е предложила на кмета да класира на първо място с комплексна оценка от 100 точки офертата на "Калинел" ЕООД. Въз основа на доклада на комисията, предоставените с решение № 309/14.10.2016 г. на Общинския съвет-Тетевен правомощия и при съобразяване постановените съдебни актове в хода на конкурса, кметът на общината е постановил решение № 15/30.07.2018 г., с което на основание чл. 35з, ал. 1, чл. 35и и чл. 36, ал. 1, т. 3 от Наредбата за търговете и конкурсите, е определил за спечелил конкурса и за купувач на 9 137 дяла, представляващи 90. 024% от капитала на "Четпром" ЕООД, участника "Калинел" ЕООД, като на 22.08.2018 г. е сключен договор за приватизационна продажба. Съдът е събрал административната преписка по провеждане на конкурса, приобщил е адм. дело № 319/2016 г. на Административен съд-Ловеч и с определение от 27.11.2018 г. е разпределил доказателствената тежест, като е указал на жалбоподателя, че е в негова тежест да установи обстоятелствата, на които основава направените в жалбата твърдения. Съдът е приел, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на заповедта за класиране и определяне на купувач, тъй като дружеството е закупило конкурсна документация, а това, че не е получило сертификат за регистрация е по съществото на спора, доколкото с процесната заповед се финализира процедурата в рамките, на която жалбоподателят не е отстранен. Приел е, че неразглеждането на предложението е с едни и същи правни последици като недопускането или отстраняването от конкурсната комисия, с които се засягат правата на кандидата, защото от този момент се прегражда възможността за по-нататъшното му участие. За да отхвърли жалбата, съдът е посочил, че обжалваното решение не е нищожно, издадено е от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. Посочил е, че дружеството не е представило доказателства нито в административното, нито в съдебното производство, че отговаря на определените от Общинския съвет предварителни квалификационни изисквания, за което не е получило сертификат за участие. Счел е обстоятелството, че подаването на жалбата срещу решението на Общинския съвет и протокола /решението/ на комисията са от 18.11.2016 г., за несъществено процесуално нарушение, тъй като с жалбата се оспорва законосъобразността на решението на Общинския съвет, а не се представят доказателства, че дружеството отговаря на предварителните квалификационни изисквания. Посочил е, че приватизационната процедура, след възобновяването й е продължена законосъобразно, доколкото липсата на издаден сертификат, препятства подаване на оферта и разглеждането й в последствие от комисията. Така постановеното решение е правилно. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218 АПК не се установяват нарушения, съставляващи основания за отмяна на решението. Неоснователно е твърдението в касационната жалба за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не се е произнесъл относно твърдяната незаконосъобразност на акта, а само за неговата нищожност. Видно от мотивите на решението съдът е спазил задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК и е извършил проверка на административния акт спрямо визираните в чл. 146 АПК основания за оспорване. Посочил е, че е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Доколко изводите, които е направил са съответни на доказателствата по делото, е въпрос на правилност на решението, а не обоснова допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Правните съображения на Административен съд-Ловеч по всяко от основанията по чл. 146 АПК са изключително пълни и конкретни, като волята на съда може да бъде изведена от мотивите на акта му, поради което твърденията на касатора в тази насока са неоснователни. Спорният въпрос по делото е относно действията на комисията на 18.11.2016 г., денят, в който е подадена жалбата срещу решението на Общинския съвет за определяне метод, цена и условия за приватизация на общинското дружество, с оглед разпоредбата на чл. 166, ал. 1 АПК. Както правилно е установил първоинстанционният съд, жалбоподателят не е получил сертификат за регистрация, тъй като не отговаря на предварително одобрените квалификационни изисквания към участниците. В т. 9 от решение № 309/14.10.2016 г. на Общинския съвет е посочено, че в срок от три дни от закупуване на конкурсната документация и представяне на документите по т. 8 от решението, на участника, допуснат до закупуване на останалата част от конкурсната документация, включително информационния меморандум, се издава сертификат за регистрация в конкурса. Видно от доказателствата по делото, "Интернет услуги и комуникации" ЕАД е представило документите по т. 8 от решението на ОбС на 15.11.2016 г., а "Калинел" ЕООД на 14.11.2016 г. В определения срок, на 17.11.2016 г., назначената от органа по приватизация комисия е разгледала документите на оспорващото дружество и е установила, че за доказване на съответствието с предварителните квалификационни изисквания кандидатът не е представил заверен счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2013 г., 2014 г. и 2015 г. и доказателства, че е работил в сферата на производството през последните три години. За констатациите на комисията дружеството е уведомено със съобщение по електронна поща на посочения на плика с документите електронен адрес, като му е даден срок за представянето им до 13. 00 часа на 18.11.2016 г. /последният срок, определен с т. 9 от решението на Общинския съвет за издаване на сертификат/. На 18.11.2016 г. комисията е разгледала изпратените допълнителни документи и е установила, че не са представени доказателства, че дружеството е осъществявало дейност в сферата на производството, както и че е реализирало средногодишен оборот от дейности за трите години в размер на 94 000 лв., при установен минимум от 25 милиона лева и нетна печалба в размер на 581 хиляди лв., при задължително изискване за 2 милиона лева. В тази връзка комисията е решила, че кандидатът не отговаря на предварителните квалификационни изисквания и е изпратила електронно съобщение на 18.11.2016 г. в 16. 54 часа, че на дружеството не е издаден сертификат за участие в конкурса. Жалбата срещу решение № 309/14.10.2016 г. на Общинския съвет е подадена до съвета на 18.11.2016 г. и както правилно е приел Административен съд-Ловеч, действията на комисията от същата дата не съставляват съществено процесуално нарушение водещо до отмяната им, доколкото с жалбата се оспорва законосъобразността на решението на Общинския съвет, но с нея не се представят доказателства, че дружеството отговаря на поставените условия за участие. Такива не са представени и в хода на съдебното производство и липсва твърдение, че са нарушени правата на дружеството за участието му в конкурса. Съгласно чл. 166, ал. 1 АПК оспорването спира изпълнението на административния акт, поради което след узнаване от органа по приватизацията – кмета на община Тетевен за постъпилата жалба в Общинския съвет, са прекратени действията по изпълнение на оспореното решение и са възобновени със заповед № 423/09.07.2018 г. на кмета, едва след влизане в сила на съдебното решение, с което е отхвърлено оспорването на "Интернет услуги и комуникации" ЕАД. С оглед изложеното, твърдението на касатора, че решението на комисията, че кандидатът не отговаря на квалификационните изисквания е нищожно, доколкото било взето при вече спряна процедура след постъпване на жалбата е неоснователно. В Раздел III "Провеждане на конкурс на един етап" от Наредбата за търговете и конкурсите са уредени условията и редът за организацията и провеждането на конкурса на един етап, като никъде в него не е вменено задължение за органа по приватизация да изисква допълнителни документи от кандидатите, за да им бъде издаден сертификат за регистрация. Както бе посочено, документите на "Интернет услуги и комуникации" ЕАД са разгледани на 17.11.2016 г. /един ден преди подаване на жалбата/ и към този момент е установено, че кандидатът не отговаря на изискванията, за което не му е издаден сертификат за регистрация, който от своя страна е задължително условие за разглеждане на офертата /чл. 35д, ал. 1, т. 3 от Наредбата/. Неоснователно е и твърдението на касатора, че не бил надлежно уведомен за решението на комисията и мотивите й относно отказа за издаване на сертификат за регистрация. От представените разпечатки от електронна поща е видно, че членът на комисията Т. Лазарова е изпратила съобщенията за изискване на документите и за взетото решение за отказ от издаване на сертификат на електронните пощи, посочени на плика с документите, подадени от "Интернет услуги и комуникации" ЕАД, удостоверяващи съответствието с предварителните квалификационни изисквания. Съобщенията са получени и прочетени, което е видно от изпратените нови документи и обяснения /на 18.11.2016 г./, както и от имейл от 18.11.2016 г. от адвокат Б. Братанов до Т. Лазарова, с копие до адвокат Яръмкашев и до изпълнителния директор на "Интернет услуги и комуникации" ЕАД, че от името на дружеството иска да му бъдат изпратени мотивите на комисията за взетото решение. В случая не е нарушено правото му на защита, доколкото решението на органа по приватизация съгласно чл. 35з, ал. 1 и ал. 2 НТК е индивидуален административен акт, който подлежи на обжалване, а актовете и действията на конкурсната комисия, включително издаването/неиздаването на сертификат за регистрация, нямат самостоятелен характер и за тях не е предвидена процедура за отделното им обжалване. Поради тази причина, правилно първоинстанционният съд е счел, че за дружеството е налице правен интерес от обжалване на крайния акт на органа по приватизация /решението, с което е определен спечелил конкурса и за купувач/, макар и да не е негов адресат, доколкото с отказа от издаване на сертификата се прегражда възможността за по-нататъшното му участие в следващите фази на процедурата, а именно: закупуване на конкурсната документация, подаване на оферта и разглеждането й. Дали членът на комисията е упълномощен да изпраща електронни съобщения или не от органа по приватизация не е въпрос, който следва да се обсъжда, доколкото, както бе посочено вече, в Наредбата за търговете и конкурсите не е предвидено задължение за органа по приватизация да изисква допълнителни документи от кандидатите, удостоверяващи, че отговарят на изискванията, за да им бъде издаден сертификат за регистрация. В решението на Общинския съвет изрично са посочени документите, които следва да бъдат представени и условията, на които следва да отговарят кандидатите, за да им бъде издаден сертификат, поради което и липсата на някои от тях, води автоматично до отказ за издаване на сертификат за регистрация. В тази връзка е неоснователно твърдението на касатора, че не са спазени основните принципи, предвидени в чл. 4 /законност/ и чл. 12 /достъпност, публичност и прозрачност/ от АПК. Правилно съдът е приел, че правото на защита на дружеството не е нарушено, като дори да се приеме, че процедурата по уведомяването за решението на комисията да не е изпълнено /какъвто не е настоящият случай/, то това не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не би променило решението на органа по приватизация. Преценката за характера и тежестта на допуснато нарушение на административнопроизводствените правила е винаги конкретна, с оглед спецификата на отделния казус, като нарушението е съставомерно по чл. 146, т. 3 АПК единствено, когато е рефлектирало върху съдържанието на властническото волеизявление. В този смисъл пропускът е съществен само ако е ограничил правото на дружеството да представи доказателства, които са от значение за решението на административния орган. В хода на първоинстанционното производство такова доказване не е било проведено от страна на жалбоподателя, поради което релевантните за преценката на административния орган факти не са оборени. Следователно, дори и да се приеме, че е допуснато нарушение, то същото се явява несъществено, доколкото неуведомяването на адресата /макар, че същият е уведомен/ за отказа от издаване на сертификат не е повлияло и не би могло да повлияе ефективно върху съдържанието на акта, видно и от проведената защита на интересите му в съдебното производство по обжалване на решението. Неоснователно е и твърдението в касационната жалба, че съдът не е обсъдил доводите на жалбоподателя относно изтичане на срока за подаване на оферта. Съгласно чл. 35а НТК на всички лица, закупили конкурсна документация, а в случаите по чл. 10, ал. 3 - закупили и информационен меморандум, органът за приватизация издава сертификат за регистрация и те имат право да подадат оферта. Иначе казано, след като на дружеството не е издаден сертификат, то то няма право да подаде оферта, а и такава не е подадена. Със заповед № 423/09.07.2018 г. кметът на община Тетевен е наредил да се продължи процедурата за продажба на 9 137 дяла, представляващи 90. 024% от капитала на "Четпром" ЕООД чрез публично оповестен конкурс на един етап, като е посочено, че производството следва да продължи от последното извършено действие към датата на спирането му на 18.11.2016 г., а именно издаден и връчен сертификат за регистрация на "Калинел" ЕООД и е възобновил работата на комисията. В т. 2. 5 от заповедта е определен нов срок за подаване на оферти, а именно до 16. 00 часа на 16-тия ден от получаването й от "сертифицирания" кандидат. "Калинел" ЕООД е подало оферта на 27.07.2018 г., която се явява в срок и правилно е разгледана от комисията. Първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви относно законосъобразността на процедурата и обжалвания административен акт, поради което и доводът на касатора в тази насока е неоснователен. По тези съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че не са налице твърдените основания за отмяна на обжалваното решение и същото като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора разноски на касатора не се дължат. С оглед претенцията на ответника община Тетевен за присъждане на разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 7 878 лева е доказана като основание, но нейният размер съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото и с оглед направеното възражение за прекомерност по см. на чл. 78, ал. 5 във вр. чл. 144 АПК следва да бъде намален до сумата от 4 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение