Решение № 6320 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6785/2016 г.

Решение № 6320 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6785/2016 г., V о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на З. Н. Л., чрез процесуален представител, против решение № 23 от 7.04.2016 г., по адм. д. № 265/2015 г. по описа на Административен съд - Г. Наведени са доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - изпълнителният директор на Агенцията за социално подпомагане (АСП) в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, при извършената служебна проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд - Г. е отхвърлил жалбата на З. Н. Л. против заповед № ЧР-2 76 от 23.11.2015 г. на изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане, с която на основание чл. 103, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 7, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното й правоотношение на длъжност Директор на Дирекция "Социално подпомагане " - Севлиево, считано от 26.11.2015 г. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон. Административният орган обосновано е приел, че служителят е в състояние на несъвместимост по смисъла на чл. 7, ал. 2 от ЗДСл към момента на издаване на заповедта, като от доказателствата по делото се установява, че такова обстоятелство е налице - с решение № 002 от 9.11.2015 г. на Общински съвет - С. З. Н. Л. е избрана за председател на Общински съвет - Севлиево. Съдът е приел, че държавен служител, който заема длъжността началник на служба в определена общинска администрация не би могъл да бъде едновременно и председател на общинския съвет в същата община, за което престира труд и получава пари (несъвместимост по чл. 7, ал. 2, т. 4 от ЗДСл). Приел е, че правоотношението на председателя на Общинския съвет е приравнено към трудовото - лицето ползва всички права, които има работникът или служителят по трудов договор, без да е в трудово правоотношение поради което е налице и хипотезата на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл. Решението е неправилно. С разпоредбата на чл. 103, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 7, ал. 2 от ЗДСл, посочена като правно основание за издаване на процесната заповед, е предвидено правомощие на органа по назначаването да прекрати едностранно и без предизвестие служебното правоотношение с държавен служител, който не спази задължението си да не допуска несъвместимост. Когато държавният служител, в противоречие с изискванията на чл. 7 от ЗДСл, е назначен на служба, служебното му правоотношение може да бъде прекратено от органа по назначаването само когато нарушението съществува и към момента на прекратяването (чл. 103, ал. 1, т. 4 от ЗДСл), т.е. законът изисква несъвместимостта да съществува през цялото действие на служебното правоотношение между страните. В чл. 7, ал. 2 от ЗДСл изчерпателно са изброени обстоятелствата, които пораждат несъвместимост с изпълняваната служба. В хипотезата на чл. 7, ал. 2, т. 4 от ЗДСл е установена забраната за държавен служител да бъде назначавано лице, което е съветник в общински съвет само в съответната общинска администрация. Последната правна норма въвежда ограничения за заемането на определена служба или извършването на определена дейност, като гаранция за добросъвестното изпълнение на служебните задължения и предотвратяване на конфликт между държавния и друг обществен или личен интерес. А. за социално подпомагане е администрация към министъра на труда и социалната политика за изпълнение на държавната политика по социално подпомагане и не е структура в общинската администрация. Поради което настоящият казус не попада в тази хипотеза и не се следва да се обсъжда. Спорът в случая е, налице ли е трудово правоотношение между Общинския съвет и неговия председател с оглед приложимостта на разпоредбата на чл. 7, ал. 2, т. 6 ЗДСл. Трудовото правоотношение е регламентирано в Кодекса на труда (КТ) и възниква по някои от начините, регламентирани в кодекса. Последните могат да са - избор, назначение, конкурс или сключване на трудов договор с определени права и задължения, между работодател и работник. Общинският съвет не се явява работодател по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на КТ. Председателят на общинския съвет се избира от съветниците по реда на чл. 24, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), а съгласно чл. 26, ал. 1 ЗМСМА, общинският съвет определя размера на възнаграждението на председателя на съвета в зависимост от определената продължителност на работното му време. В подкрепа на горното е и регламентираното с чл. 34, ал. 3 изр. второ ЗМСМА, а именно че времето през което общинският съветник е заемал длъжността председател на Общински съвет, се признава за трудов стаж. Съгласно чл. 29а от ЗМСМА общинският съвет не разполага със самостоятелен щат. Неговата дейност се подпомага и осигурява от общинската администрация. Тълкувайки разпоредбите на чл. 29а, ал. 1 и чл. 26, ал. 2 и ал. 3 от ЗМСМА следва да се обоснове извод, че правоотношението между общинския съвет и неговия председател не е трудово правоотношение, макар че председателят се ползва от правата на работещите по трудово правоотношение. Това правоотношение не е чисто трудово правоотношение по своя характер и правна същност, но за целите на социалното и данъчното законодателство, специфични области на правото, то е приравнено на трудово. Придобиването на качеството съветник в общински съвет, респективно негов председател е самостоятелно основание за прекратяване на служебното правоотношение поради несъвместимост посочено в чл. 7, ал. 2, т. 4 ЗДСл и то само за съответната общинска администрация. Дори и в заповедта да не е посочена конкретната правна квалификация от изброените в чл. 7, ал. 2 от ЗДСл, то с думи е изписано, че служителката работи по трудово правоотношение като председател на Общински съвет - Севлиево, което покрива хипотезата на т. 6 от цитираната разпоредба. Предвид изложеното обжалваното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови ново по съществото на спора, като с оглед приетото нарушение на материалния закон при издаването на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, ще следва да се постанови нейната отмяна. При така приетите от касационната инстанция изводи по съществото на спора, основателно е искането за присъждане на направените по делото разноски в полза на жалбоподателя. На основание чл. 143, ал. 1 АПК на касатора следва да се присъдят направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер от 2016 (две хиляди и шестнадесет) лева - а именно 1008 (хиляда и осем) лева заплатено адвокатско възнаграждение за първоинстанционното производство (л. 54 от адм. д. № 265/2015 г. по описа на АС Г.) и 1008 (хиляда и осем) лева заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция (л. 31). Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение