Решение № 9819 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14116/2016 г.

Решение № 9819 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14116/2016 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Х. Г. Х. в качеството му на служител в Генералното консулство на Р. Б. (ГКРБ) в гр. Н., Р. С., чрез процесуален представител юрк. Зашев, против решение № 6638/01.11.2016 г., постановено по адм. дело № 7614/2016 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ), с което по жалба на Н. Р. (RISTIC NEMANJA), гражданин на Р. С. е отменен негов отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване на чужденец (виза вид "D"). Отказът е обективиран в стандартен формуляр по образец съгласно приложение № 7 към чл. 34, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата). С доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, се иска отмяната му, решаване на спора по същество и отхвърляне на жалбата срещу оспорения акт. Ответникът - Н. Р., представляван от адв. Иванова - Виденова от САК, в писмен отговор ангажира становище за неоснователност на касационното оспорване. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С обжалваното решение на АССГ е отменен като незаконосъобразен отказът на служител в ГКРБ в гр. Н., Р. С., оправомощен със заповед № 46/03.08.2014 г. на Генералния консул на Р. Б. в гр. Н. - А. К., за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D") на Н. Р., гражданин на Р. С. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваният отказ е валиден, но е незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон - основание за отмяна съгласно чл. 146, т. 4 АПК. Решаващият съд е констатирал, че като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), а материалите по преписката и становището на процесуалния представител на ответника, ангажирано в хода на съдебното производство, сочат на приложение на чл. 10, ал. 1, т. 23 с. з., на който текст от закона административният орган не се е позовал. Счел е, че релевантните към отказа фактическите обстоятелства не се субсумират в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. С тези мотиви АССГ е отменил обжалвания отказ за издаване на виза на чуждестранния гражданин, върнал е административната преписка на органа за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона и е осъдил Министерството на външните работи на Р. Б. да заплати на жалбоподателя направените от него разноски по делото размер на 510 лева. Решението е недопустимо. При правилно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е формирал неправилен извод за допустимост на жалбата, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол по реда на чл. 145 и сл. АПК. Видно от материалите, приобщени към административната преписка по издаване на обжалвания отказ, производството е инициирано от Н. Р. с искане да му бъде издадена виза вид "D" - виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни (чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ). Заявлението чужденецът е депозирал пред компетентния орган, ведно с изискващите се документи - свидетелство за съдимост, номер на банкова сметка, договор за наем, решение за вписване в единния търговски регистър на Българската търговско-промишлена палата на търговско представителство с наименование "Б. Е. ИНК" с представител по пълномощие в Б. Н. Р., сертификат за удостоверяване на вписването на търговското представителство. По подаденото заявление е издаден обжалвания пред АССГ отказ за издаване на виза с дата 16.08.2016 г., подписан от оправомощен служител в ГКРБ в гр. Н., Р. С. Като правно основание е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ и мотиви, че "представените документи са изготвени формално с цел единствено получаване на виза". Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ видовете визи са: т. 1) за летищен транзит (виза вид "А"); т. 2) - отменена ДВ, бр. 9/2011 г.; т. 3) за краткосрочно пребиваване (виза вид "С"; т. 4) за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Към датата на издаване на отказа разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ (изм., бр. 21 от 2012 г.) гласи, че виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни се издава на чужденец, който желае да се установи продължително или постоянно в Р. Б. По делото става въпрос именно за такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. По националното право тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Р. Б. и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 ЗЧРБ. По отношение на възможността отказите за издаване на визи да се обжалват пред съд, в ЗЧРБ липсваше изрична нормативна уредба, поради което наличието на право на жалба се обосноваваше по тълкувателен път от нормите на международното право, както и от националните правни норми, съдържащи се в подзаконови актове - чл. 38, ал. 2 от Наредба за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (отм.), която съответства на чл. 34, ал. 1 от сега действащата Наредба. Цитираната разпоредба гласи, че не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 ЗЧРБ. За отказа се съставя формуляр в два екземпляра по образец съгласно приложение № 7, който се подписва от ръководителя на дипломатическото или консулското представителство или от упълномощено от него длъжностно лице, а в случай на издаване на виза на границата - от ръководителя на органа по чл. 10, ал. 2 или от упълномощено от него длъжностно лице. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност, и се удостоверява датата на връчване (изпращане) на заинтересованото лице. Действително в текста на формуляра е посочено, че заинтересованото лице може да оспори решението за отказ по реда на АПК, но самият формуляр не е източник на право, респ. няма задължителната сила на нормативен акт. Поради това този законодателен пропуск (на ниво закон) е преодолян с приемането на Закон за изменение и допълнение на ЗЧРБ (ЗИДЗЧРБ) - обнародван в ДВ, бр. 97 от 06.12.2016 г. Със ЗИДЗЧРБ е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека. Т. е. предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие по отношение заварени съдебни производства, т. к. липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Единствената такава е нормата на § 53 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗЧРБ (ДВ бр. 97 от 2016 г.), съгласно която неприключилите до влизане в сила на този закон производства, с изключение на производствата за издаване на "удостоверение за пътуване зад граница на лице без гражданство", се довършват по досегашния ред. При условие, че ЗЧРБ урежда административни производства, а за съдебните препраща към АПК, тълкуването на съдържателния обхват на § 53 ПРЗ ЗИДЗЧРБ налага извод, че нормата касае заварени от ЗИДЗЧРБ неприключили административни производства и в случая не намира приложение, т. к. производството в административната му фаза, в което е постановен процесният отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ е приключило на 16.08.2016 г., т. е. преди влизане в сила на изменението на закона със ЗИДЗЧРБ (ДВ бр. 97 от 2016 г.). Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ (ДВ, бр. 97 от 2016 г.) съставлява предвиденото в чл. 120, ал. 2 от Конституцията изключение от общата клауза за обжалваемост на актовете на администрацията и препятства осъществяването на търсения съдебен контрол за законосъобразност. В т. 1 от решение № 14 от 04.11.2014 г. по т. д. № 12/2014 г. на Конституционния съд изрично се подчертава, че разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията дава правото на законодателя по изключение при спазване на изискванията за съразмерност, включително задължителните за страната международни стандарти за достъп до съдебна защита, със закон да предвиди необжалваемост пред съд на изрично посочена категория административни актове само, когато това е необходимо за опазване на основите на конституционния ред или на други особено важни обществени интереси, като осигуряването на отбраната и сигурността на страната, както и осъществяването на принципите и целите на нейната външна политика. Доколко регламентираната в чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ забрана за съдебен контрол върху актовете по чл. 9а, ал. 2, т. 4 с. з. е целесъобразна и съответства на описаните предпоставки е въпрос, който стои извън обхвата на съдебната проверка. Отсъствието на годен за обжалване административен акт препятства надлежното упражняване на правото на оспорване и валидното учредяване на процесуално правоотношение по първоинстанционната жалба, поради което съдът е следвало да остави същата без разглеждане като процесуално недопустима и да прекрати образуваното пред него съдебно производство, което не е сторил. Като е приел за разглеждане жалбата и е решил спора по същество, АССГ е постановил недопустим съдебен акт, който подлежи на обезсилване. С оглед констатираната липса на предмет на съдебен контрол и на основание чл. 159, т. 1 АПК жалбата на Н. Р. срещу отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, следва да бъде оставена без разглеждане, а съдебното производство - да се прекрати. От страна на процесуалния представител на касатора не е релевирано искане за разноски, поради което такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение