Решение № 5567 от 30.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Маридел 2012 ЕООД, [ЕИК], чрез упълномощен адвокат Грънчаров, срещу решение 219 от 02.03.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-76/2023 г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на процесуалните правила, немотивирано и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Претендира се присъждане на разноски без да е представен списък по делото. В открито съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответникът - Изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез упълномощен юрк. Иванова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Възразява срещу разноските на касатора като непосочени и претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Тарктур ЕООД, [ЕИК], в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. В открито съдебно заседание не се представлява. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от Маридел 2012 ЕООД срещу решение D20532735/18.01.2023 г. на Изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Реконструкция на вертикална планировка на трансформаторни площадки 5 и 6 ЕБ и площадки пред ДГС-1, 2, 3 клетки, открита с решение D86087/09.02.2021 г. на възложителя. Процедурата е с уникален 00353-2021-0029 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП). С оспореното от Маридел 2012 ЕООД решение на възложителя дружеството е класирано на второ място при определянето на изпълнителя на обществената поръчка, по вид публично състезание, с предмет Реконструкция на вертикална планировка на трансформаторни площадки 5 и 6 ЕБ и площадки пред ДГС-1, 2, 3 клетки, като на първо място е класиран участникът Тарктур ЕООД. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата пред първоинстанционния орган оплаквания, КЗК е формирала изводи, че конкурсната комисия e действала правомерно, в съответствие с придобилите стабилитет условия за допустимост в конкурсната документация и съобразно указанията на ВАС, дадени с окончателните съдебни актове решение 553/24.01.2022 г. по адм. дело 11320/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, и решение 10389/16.11.2022 г. по адм. д. 6325/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, поради което и правилно възложителят е възприел нейните мотиви и предложение за класиране и определяне на изпълнител с крайния акт. За да остави без уважение жалбата от Маридел 2012 ЕООД срещу решение D20532735/18.01.2023 г на Изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, КЗК е разгледала изложените пред нея твърдения за пороци на решението на възложителя като постановено при съществено нарушение на административно производствените правила и материалноправните разпоредби по отношение на липсата на мотиви за допускане на техническото предложение на Тарктур ЕООД и в тази връзка при превратно тълкуване на решение 553/24.01.2022 г. на ВАС, на твърдението за липса на отразяване в линейния график на сроковете по т. 3.4 и т. 3.5 от проекта на договор, за несъответствие на представеното от Тарктур ЕООД ценово предложение и за несъответствие на офертата на Тарктур ЕООД с изискванията на възложителя поради липса на ресурсно обезпечаване на дейностите. Доколкото процесното решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Реконструкция на вертикална планировка на трансформаторни площадки 5 и 6 ЕБ и площадки пред ДГС-1, 2, 3 клетки, открита с решение D86087/09.02.2021 г. на възложителя, е трето по ред след отмяната на решение на възложителя D7972343/29.07.2021 г. за класиране и определяне на изпълнител с окончателното решение 553/24.01.2022 г. по адм. дело 11320/2021 г. на ВАС, четвърто отделение, и преписката е върната на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие съобразно изложените в решението мотиви; и след отмяната на решение на възложителя D13727655/21.04.2022 г. за класиране и определяне на изпълнител с решение 451/09.06.2022 г. на КЗК по адм. преписка КЗК 289/2022 г., което е оставено в сила с окончателното решение 10389/16.11.2022 г. по адм. д. 6325/22 г. ВАС, четвърто отделение, КЗК е приела, че оплакванията на Маридел 2012 ЕООД, свързани с мотивите на комисията за провеждане на процедурата за несъответствие на техническото предложение на Тарктур ЕООД, обективирани в протокол от 16.03.2022 г. от нейната работа (т. 11 от Фактическата обстановка от акта на КЗК), следва да бъдат оставени без разглеждане като недопустими, доколкото по отношения на тях е осъществен контрол по законосъобразност и е налице влязъл в сила съдебен акт. Съответно, по същество са обсъдени единствено твърденията на жалбоподателя пред КЗК, които не са били обект на контрол от страна на КЗК и ВАС и са застъпени за първи път в третото обжалване на обществената поръчка, като е отбелязано, че Маридел 2012 ЕООД е било класирано и определено за изпълнител с предходните две решения на възложителя, а в процесното оспорване пред КЗК се явява заинтересован участник по смисъла на §2, т. 13 от ДР на ЗОП. По отношение на твърдението за липса на мотиви за допускане на техническото предложение на Тарктур ЕООД и превратно тълкуване на решение 553/24.01.2022 г. на ВАС, четвърто отделение, КЗК е приела същото за неоснователно като е обсъдила протокола на конкурсната комисия и е съобразила обективираните в него мотиви досежно етапа, на който в върната процедурата разглеждане на техническото предложение на участника в изпълнение на задължителните указания на съда, повторно застъпени в решение 10389/16.11.2022 г. на ВАС, за съобразяване с утвърдените с решението за откриване изисквания към участниците. По отношение на твърдението за липса на отразяване в линейния график на сроковете по т. 3.4 и т. 3.5 от проекта на договор КЗК отново е изложила изводи съобразно изискванията на възложителя и офертата на класирания на първо място участник и като изрично се е мотивирала, че визираните срокове се отнасят за подготвителни дейности, които са регламентирани в проекта на договор и са обвързващи за изпълнителя без да е предоставена възможност на участниците в процедурата да оферират срокове, различни от така заложените. Според КЗК липсата на отразяването им в графика не представлява съществен порок в офертата, който да е основание за отстраняване от участие в процедурата. На следващо място КЗК е обсъдила оплакването за несъответствие на представеното от Тарктур ЕООД ценово предложение. В оспорения акт на КЗК обстойно са посочени показателите за ценообразуване и анализа на единичните цени и е прието, че при преглед на рекапитулацията по КСС не се установяват аритметични грешки или несъответствия. Доколкото при попълването на общата цена за изпълнение на поръчката Тарктур ЕООД е записало в т. 3.1 стойността 336116615,00 лв., КЗК е приела за безспорно, че при съпоставка на двете цифрови стойности - тази в рекапитулацията и тази попълнена в ЦАИС ЕОП, се установява допусната техническа грешка при поставяне на десетичната запетая, и в този смисъл констатациите на комисията за провеждане на процедурата са правилни. За твърдяното несъответствие на офертата на Тарктур ЕООД с изискванията на възложителя поради липса на ресурсно обезпечаване на дейностите КЗК е извела аргументи, че същото е изолирано и противоречиво обвързва линейния график и диаграмата на работната ръка от техническото предложение с представените анализи на единични цени от ценовото предложение, като самият жалбоподател сочи, че за анализите на единичните цени са налице видове работи, за които липсва ресурсно обезпечаване. Последователно КЗК е обосновала, че представеното от Тарктур ЕООД ценово предложение, съдържа всички изискуеми части, изготвени съобразно поставените от възложителя условия. При тези правни изводи КЗК е оставила без уважение жалбата на Маридел 2012 ЕООД като неоснователна и е възложили разноски в полза на възложителя АЕЦ Козлодуй ЕАД. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните, правнорелевантните факти и задължителните указания на ВАС с решение 553/24.01.2022 г. по адм. дело 11320/2021 г. на ВАС и решение 10389/16.11.2022 г. по адм. д. 6325/22 г. ВАС, четвърто отделение, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените пред ВАС касационни доводи са тъждествени на тези, с които е сезирана КЗК, поради което касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. Но с оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани от касационната инстанция, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. КЗК правилно е възприела за законосъобразно постановеното на осн. чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП решение на възложителя. Настоящият касационен съдебен състав приема, че отправените и с касационната жалба оплаквания за несъответствие на техническото предложение с поставени от възложителя изисквания относно липса на посочване в изготвените линейни календарни графици на броя работници, необходими за изпълнение на предвидените видове строително-монтажни работи и за представени диаграми на работната ръка с различна продължителност спрямо представените линейни календарни графици, са недопустими за разглеждане и съответно произнасяне по тях, тъй като по същите е налице произнасяне с цитираните по-горе окончателни съдебни актове на ВАС и изложените в тях указания и мотиви са задължителни за страните по делото, арг. от чл. 177, ал. 1 и чл. 224 от АПК. Правилни са посочените в този смисъл изводи на КЗК, която също се е позовала на съдебните решения. По отношение на оплакванията за липсата на мотиви за допускане на техническото предложение на Тарктур ЕООД, на твърдението за липса на отразяване в линейния график на сроковете по т. 3.4 и т. 3.5 от проекта на договор и за несъответствие на офертата на Тарктур ЕООД с изискванията на възложителя поради липса на ресурсно обезпечаване на дейностите, и предвид подробно развитите мотиви на КЗК, които съдът напълно споделя, е необходимо да се отбележи, че след връщането на възлагателната процедура за продължаване от последното законосъобразно действие, конкурсната комисия е следвало да продължи, а не да повтори, провеждането на поръчката при спазване на задължителните указания на окончателния съдебен акт. Това е нормативно и практически съобразено от комисията, което е отразено в протокола от 11.01.2023 г. (т. 15 от Установените факти от решението на КЗК), както и че при преценката на съответствието на офертите на участниците с изискванията на възложителя би било недопустимо от конкурсната комисия да се доразвиват поставените от него с документацията условия и искания към потенциалните кандидати и участници. Така още с решение 553/24.01.2022 г. по адм. дело 11320/2021 г. на ВАС е прието, че техническото предложение на Тарктур ЕООД отговаря на условията на възложителя и е отстранен от участие в процедурата неправилно. За част от тези оплаквания отново са относими и изводите на ВАС в решение 10389/16.11.2022 г. по адм. д. 6325/22 г. ВАС, четвърто отделение, че няма изискване за представяне в линейния календарен график за точно посочване на броя на необходимите работници за изпълнение на съответните предвидени строително-монтажни работи, на база на които за всеки конкретен ден да се вижда каква ще бъде заетостта с работници на строителната площадка. Единственото изискване по отношение на тази част от предложението е да бъде изготвено така, че да дава възможност за оценката на разход на труд и срок за изпълнение на поръчката, технологичната последователност и обвързаност при изпълнение на отделните дейности, включително доставка на оборудване и материали. След като не е включено в предварително обявените условия, за провеждането на процедурата не е необходимо становище на помощната комисия за основните параметри, които са важни и необходими при съставянето на линеен календарен график - норма време и трудоемкост, както и зависимостта между тях, изразена в нарочна формула. В съдебното решение е обсъдена документацията и изискванията на възложителя и е посочено изрично, че липсва поставено условие за допустимост на офертите, свързано с пълното съвпадение на сроковете по представените от участниците линейни графици и диаграми на работната ръка, както и че липсват данни предложеният срок за изпълнение, да е част от критериите за оценка на предложенията, което да доведе до непреодолими неясноти при тяхното класиране, съответно мотивиране на крайния акт на възложителя. При възобновяването на работата на конкурсната комисия, последната е действала обвързана от съдебните указания и мотиви, които са задължителни за страните по делото, и с ясна представа за действието на чл. 177, ал. 2 от АПК при евентуално предлагане на възложителя да приеме акт, който да е в противоречие на окончателните в случая съдебни решения и да се предпостави неговата нищожност. Правилно е посочила КЗК, че визираните срокове сроковете по т. 3.4 и т. 3.5 от проекта на договор касаят подготвителни дейности, изрично регламентирани в проекта на договор и са обвързващи за изпълнителя, като не е предоставена възможност на участниците в процедурата да оферират срокове, различени от така заложените. Липсата на отразяването им в графика не е прието за съществен порок в офертата, който да съставлява основание за отстраняване от участие в процедурата. В тази връзка КЗК е подкрепила извода, че същите не се включват в общия срок за изпълнение на дейностите по предмета на договора, по отношение на който е поставено ограничението да не е по -дълъг от 90 календарни дни от даване фронт за работа (т. 3 от Фактическата обстановка на акта на КЗК). Без да е необходимо подобно задълбочено тълкуване, съпоставка и анализ на заложените с документацията изисквания към офертите на участниците в обществената поръчка в третото касационно съдебно производство, същите допълнително позволяват да се стигне до заключение, че оплакванията в касационната жалба са изолирани от свързаните с тях факти в съвкупност по конкурсната документация и офертата на класирания на първо място участник и поради това се явяват несъстоятелни и не сочещи конкретен порок на акта на КЗК. По отношение на направеното от класирания на първо място участник и определен за изпълнител в процесната обществена поръчка Тарктур ЕООД ценово предложение, което също правилно е отразено в т. 6 от установените факти в акта на КЗК, следва да се посочи, че то действително отговаря на избрания критерий за възлагане най-ниска цена в процесната възлагателната процедура публично състезание. След направена проверка и съпоставка по офертата на участника и твърденията на касатора относно погрешно поставената десетична запетая ВАС кредитира изводите на КЗК, че същата не следва да се приеме като съществен порок в представеното ценово предложение, тъй като не води до неяснота относно действителната воля на участника, нито до съмнение спрямо предложената обща цена за изпълнение на поръчката 3 361 661, 50 лв. без ДДС. Последното следва от обстоятелството, че в документацията за участие ясно е регламентиран начинът, по който се формира цената за изпълнение на поръчката - като сбор на стойностите на КСС и стойността на непредвидените разходи в размер 10 %. Визираните стойности са коректно показани от участника, както в изготвените КСС, така и в обобщаващата рекапитулация. Към техническото предложение Тарктур ЕООД е приложило още основни показатели за ценообразуване, попълнени по образец, както и анализи на единични цени по позиции от КСС с посочен шифър и разходна норма. Поради което, освен че ценовата оферта на Тарктур ЕООД е най-ниска, тя съответства и на заложените от възложител изисквания (т. 4 от Фактическата обстановка в акта на КЗК), и при това фактическо и правно положение и този довод на касатора се явява неоснователен и недоказан. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискване за обоснованост, поради което като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представляван от юрисконсулт Иванова, която е претендирала присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на АЕЦ Козлодуй ЕАД сумата 240 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение