Решение № 4422 от 29.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2535/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник- кмет Правно обслужване и общинска собственост на община Несебър против решение 10450 от 18.12.2024 г. по адм. дело 1801/2024 г. на Административен съд- Бургас, с което е отменена заповед 444/29.03.2023 г. на същия административен орган, с която на Голдън стар" ЕООД, гр. Пловдив, е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ масивна ограда", изградена по северната и източната граница на ПИ с идентификатор 11538.13.951 по КККР на гр. Свети Влас, м. Варницата, навлизаща в съседните ПИ с идентификатори 11538.13.24 и11538.13.23 по КККР на гр. Свети Влас. Жалбоподателят поддържа, че решението на първоинстанционния съд е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Моли да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество или евентуално след отмяната делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав. Претендира разноски и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Голдън стар ЕООД, гр. Пловдив оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото Върховният административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Оспореното решението на Административен съд Бургас е необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. Решаващият съд правилно приема, че заповедта, предмет на оспорване, е издадена от компетентен орган и при спазване изискванията за форма. Изводът за допуснати при издаване на акта съществени нарушения на административнопроизводствените правила е незаконосъобразен. Заповедта е постановена след съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт, с който е установен строеж от шеста категория, с точно местоположение е параметри, извършен без необходимите строителни книжа. Тези фактически установявания се ползват с презумпция за истинност до оборването им със съответни доказателства, съгласно чл. 171, ал. 1 АПК, поради което заключението на съдебния състав за допуснати нарушения на чл. 35 и 36 АПК е неправилно. Административният акт е съобщен на адресата, като му е осигурена възможност да представи възражения. Заключението на решаващия съд за отмяна на заповедта поради противоречие с материалния закон, също е неправилно и не се споделя от настоящата инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи (в случая строежът е незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т.2 ЗУТ) от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. По делото е установено, че с оспорената заповед на жалбоподателя пред първата инстанция и ответник в настоящото производство Голдън стар ЕООД е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ масивна ограда", изградена по северната и източната граница на ПИ с идентификатор 11538.13.951 по КККР на гр. Свети Влас, м. Варницата, навлизаща в съседните ПИ с идентификатори 11538.13.24 и11538.13.23 по КККР на гр. Свети Влас. Оградата е с приблизителна дължина 57м. и височина 2,20м над прилежащия терен. Строежът е изграден в този вид след 2016 г. (свид. К.) без разрешение за строеж. При тези факти изводът на административния съд за постановяване на заповедта в нарушение на материалноправни разпоредби е незаконосъобразен. Обратно на възприетото от решаващия съд, настоящата инстанция стигна до извода, че предпоставките на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ са изпълнени и издадената заповед е постановена при спазване на материалния закон. Нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Същият е от шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен, тъй като е изграден без разрешение за строеж. Такова се изисква, тъй като оградата е масивна и е с височина на плътната част над 0.60 м. Изводът на административния съд, че оградата представлява търпим строеж и не подлежи на премахване е направен в противоречие с материалния закон и не се обосновава от събраните доказателства. Както вече се посочи оградата е изградена в този вид след 2016г. В този смисъл са показанията на свид. К., според когото през 1988г. само част от оградата, от северната страна е масивна, плътна и висока (останалата част е ажурна, от тел и с отделни дървени части), а когато купува имота през 2016г. съществува само северната част от оградата, а предните и странични части на оградата липсват. Показанията на свидетеля следва да се приемат за достоверни с оглед обстоятелството, че същият познава имота добре, тъй като за известни периоди е бил негов собственик. Обратно, показанията на свид. К., на които първоинстанционният съд се позовава, не могат да бъдат кредитирани. Свидетелят говори за масивна стена като подпорен зид, какъвто има изграден в имота, но не е идентичен със строежа, предмет на заповедта за премахване (заключение на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза). Освен това същият установява, че към морето оградата е ниска, което не съответства на характеристиките на строежа към момента. Представените за първи път пред съда 2 бр. декларации на две физически лица относно годината на строежа, не могат да бъдат взети предвид, тъй като не са представени в производството пред административния орган и по същността си представляват свидетелски показания, които не са събрани от съда по установения процесуален ред (арг. чл. 171, ал. 1 АПК). Поради това следва да се приеме, че стоежът е изпълнен в този вид след 2016 г. и с оглед времето на извършване на строителството същият не попада приложното поле на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ и не може да се определи като търпим. Ето защо същият подлежи на премахване и издадената в този смисъл заповед е законосъобразна. Поради това като достига до извод в обратен смисъл и отменя административния акт, първоинстанционният съд постановява неправилно решение, което противоречи на материалния закон. Дори показанията на свид. К. да бъдат кредитирани изцяло и да се приеме, че оградата съществува в този вид още от изграждането на обект Рибарска хижа Козлука през 1967г., когато за сградата е съставен акт за държавна собственост, то изводът на административния съд, че оградата представлява търпим строеж отново е неправилен и не може да бъде споделен. Според разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, приложима в случая, не подлежат на премахване и забрана за ползване строежи, изградени до 7.04.1987 г., които са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и правилата и нормите по устройство на територията, действали по време на извършването им или по сега действащите такива. Нареденият за премахване строеж попада в неурегулиран имот и е в противоречие с изискванията на чл. 48, ал. 8 ЗУТ, който допуска имоти извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места да се ограждат само с леки огради. Същият е недопустим и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, тъй като е в противоречие с § 105 от Строителните правила и норми за изграждане на населени места (отм.), действащи до 1977г., както и с изискванията на чл. 246, ал.2 ППЗТСУ (отм.), според които оградите се строят по съществуващите имотни граници на неурегулираните имоти. В случая за обект Рибарска хижа Козлука се определя прилежаща площ, нанесена като отделен имот в КВС едва след 1997г., когато за сградата и прилежащия терен е съставен акт за държавна собственост, а ПИ с идентификатор 11538.13.951 по КККР на гр. Свети Влас, м. Варницата е нанесен в тези граници през 2023г., след няколко изменения на одобрената през 2005г. КК на гр. Свети Влас. Следователно през периода, посочен в разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, сграда Рибарска хижа Козлука не се намира в отделен имот, поради което оградата не следва съществуващи имотни граници и е недопустима по цитираните по горе строителни правила и нормативи. По своите конструктивни характеристики и начин на изграждане строежът не съответства и на изискванията на чл. 181 Наредба 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (отм.), действала през периода 1977г. -1995г., според която местата в зоните за земеделско ползване се ограждат с леки неплътни огради, мрежи и други подходящи материали. Наредба 2 за застрояване в земеделски земи, на която първоинстанционният съд се позовава, е неприложима, тъй като е приета през 1993г. По изложените съображения решението на Административен съд Бургас като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови нов съдебен акт по същество, с който жалбата на Голдън стар" ЕООД против заповед 444/29.03.2023 г., издадена от заместниккмет Правно обслужване и общинска собственост на община Несебър да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора, направеното искане, доказателствата за действително направени разходи по водене на делото пред касационната инстанция и обстоятелството, че касационният жалбоподател се представлява от юрисконсулт и на основание на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, Голдън стар ЕООД следва да бъде осъден да заплати на община Несебър, в чиято структура е административният орган, издател на оспорения акт, сумата 70.00лв. разноски по делото, представляващи държавна такса за касационното производство и сумата 100.00 лв.- юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,