Решение № 8717 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9507/2010 г.

Решение № 8717 от 20.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9507/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София срещу решение № 1073 от 22.04.2010 г. по адм. дело № 4236 по описа за 2008 г. на административния съд - София град. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК и се претендира отмяната му, произнасяне по съществото на спора и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "ДЖЕЙ. КОМ" ООД чрез процесуалния си представител адв. Албена Илиева оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил РА № 20003517 от 17.12.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 934 от 17.06.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизиран период 1.04.2004 г. до 31.12.2005 г. и по прилагането на ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. за ревизиран период 1.05.2007 г. -30.06.2007 г. С него му е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 75 262.51 лв., респ. е начислен ДДС в този размер при деклариран 14 947.09 лв. и е начислена лихва за забава в размер на 28 949.95 лв. В мотивите на обжалваното решение е обсъдена фактическата обстановка и конкретно, че ревизираното дружество има сключени договори с "Благоевград-БТ" АД от 19.05.2004 г. за временно ползване на 50 броя билбордове, изготвяне дизайн на рекламно изображение; договор от 18.05.2004 г. за изработка на рекламен видео клип с цел популяризиране на продукти и договор от 1.04.2005 г. за рекламни промоции. Дружеството има сключени договори с "Марица изток 3" АД от 4.11.2004 г., 4.10.2005 г. и от 11.10.2006 г. за мониторинг на национални печатни издания. Има сключени договори с "Плевен-БТК "АД от 29.04.2004 г. и 26.04.2005 г. за услуги в областта на връзка с обществеността. Има договор от 10.04.2005 г. с "Ресторант Комюникейшънс" ООД за провеждане на медия тренинг на мениджърски екипи на Електроразпределение Столично, София област и Плевен. За изпълнение на тези договори ревизираното дружество е използвало външни подизпълнители, освен за услуги като ПР консултации, медиен анализ, прессъобщения до медиите. Тези дружества са "Буран ДД" ЕООД, "Рос 03" ЕООД, "Райвъл" ЕООД и "Верида транс" ЕООД. По повод три броя фактури, издадени от първото дружество е отказано правото на данъчен кредит, на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), като е прието, че не са налице доказателства за установяване наличието на доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), на данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС (отм.), начисляване на ДДС, на основание чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). По повод два броя фактури, издадени от второто дружество на същото основание е отказано правото на данъчен кредит. По повод на три броя фактури, издадени от третото дружество на същото основание е отказано правото на данъчен кредит и по повод на два броя фактури, издадени от последното четвърто дружество е отказано правото на данъчен кредит. Общо за четирите доставчици е констатирано, че ДДС по процесните фактури е платен изцяло по ДДС-сметката на доставчика. По повод доставчици "Райвъл" ЕООД и "Рос 03" ЕООД съдът е констатирал, че са издадени по два броя протоколи, в които е записано, че на адреса за кореспонденция те не са открити представители на тези фирми, като според съда тези протоколи не отговарят на изискванията на чл. 50, ал. 2, т. 3, т. 5, т. 7 и т. 8 от ДОПК, понеже липсва конкретизация на точното място и време на извършването им, предмета на действието - връчване на документи и какво е следвало да бъде връчено. По преписката липсват изготвените до тези дружества ИПДППЗЛ, за да се установи какво е изисквано от тях, респ. да се обоснове извод, че не са представени исканите доказателства. Върху приложените обратни разписки липсва отразяване, че лицето е търсено, съответно не е открита, както и за какво се отнася пратката. Протоколите от насрещните проверки са от м. 07.2007 г., а протоколите за посещение на адрес са от м. 08.2007 г. След като не е налице редовно връчване на ИПДПОЗЛ, неправилно е приложен чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). По отношение на доставчика "Буран ДД" ЕООД се установява, че е изпратена покана от 2.08.2007 г. за явяване на представител в ТД на НАП-Благоевград, до няма доказателства за изпращането й. При насрещната проверка на тази доставчик не са предприети действия по изготвяна на ИПДПОЗЛ, както и такива по връчване чрез прилагане към досието по чл. 32 от ДОПК. Приложен е един протокол от 27.08.2007 г., според който при посочените на адреса за кореспонденция на фирмата се установява, че лицето Юлиян Сеизов не е живял там. При административното обжалване от ревизираното дружество са представени доказателства по повод този доставчик, които не са обсъдени от горестоящия административен орган и няма мотиви, които обуславят извод за реалност на доставките от този доставчик. Според съда и тук изводът за наличието на обстоятелства по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) е формулиран при наличието на неспазена процедура по чл. 32 от ДОПК за връчване на ИПДПОЗЛ и при представяне в хода на административното обжалване на доказателства, които не са обсъдени. По отношение на "Верида транс" ЕООД съдът е приел, че изводът за прилагане на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) е необоснован, понеже съставените протоколи за посещение на адреса за кореспонденция не отговарят също на изискванията чл. 50, ал. 2, т. 3, т. 5, т. 7 и т. 8 от ДОПК, понеже липсва конкретизация на установените факти и обстоятелства. Опорочена е процедурата по чл. 32 от ДОПК, като наличието на съществени нарушения в административнопроизводствените правила не изключва преценката на съда относно наличието на предпоставките за признаване на правото на данъчен кредит като начисляването му, съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и установяване реалността на процесните доставки. Съдът е кредитирал заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза като неоспорено от страните и компетентно. В мотивите на акта си е изложил съображения, че няма пречка да се осъществи проверка на счетоводствата на преките доставчици, в счетоводните къщи, които ги обслужват, както и да бъдат съобразени представените от тях справки, съответно извадки от счетоводни сметки. Експертът установява начисляване на ДДС съгласно законовите изисквания затова, плащане на ДДС по "ДДС-сметките" на доставчиците, плащане на данъчната основа по някои от фактурите. От фактическа страна съдът се позовава на представените договори, спецификации, приемо-предавателни протоколи, а от правна страна обосновава изводите си с възможността да се приложи чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Направил пространно и систематично изложение по делото. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено. С оглед разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ДОПК, която постановява, че съдът следва да реши спора по същество, не се явява достатъчна преценката му, че издаденият РА е незаконосъобразен, понеже се констатират нарушения при връчване на ИПДПДЗЛ по отношение доставчиците на ревизираното лице. В тежест на същото е да докаже наличието на всички положителни предпоставки за възникване правото на данъчен кредит по чл. 64 от ЗДДС (отм.) и липсата на отрицателни такива по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), поради направените от него твърдения относно правнорелевантните факти, установени в тези данъчни състави. Освен това прилагането на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) е възможно само при установено реално осъществяване на доставките, по повод на които се претендира право на данъчен кредит. Не може да се обоснове извод за реалност на доставките само от представените договори и приемо-предавателни протоколи. Движението на парични средства, документалното оформяне на сделките чрез фактури и отразяване в дневниците за покупки и продажби, не означава реално прехвърляне на правото на собственост върху стоки и извършване на услуги. Не са представени доказателства, които установяват материално-техническа и кадрова обезпеченост. Последното се обуславя от предмета на доставките - двете такива от "Рос-03" ЕООД, във връзка с договор от 15.04.2005 г. са за промоции на цигари марка "Престиж", както и трите доставки от "Райвъл" ЕООД по договор от 18.04.2005 г. са със същия предмет като посочения. По повод доставка на рекламни материали - сакове, суитчъри, тениски, козирки и ключодържатели също не са ангажирани доказателства. Аналогична е ситуацията и с доставчика "Буран ДД" ЕООД по повод договора от 15.04.2005 г. за промоция на посочената марка цигари, и по повод договор от 1.06.2004 г. с предмет извършване на наблюдение на специализирани публикации в регионални и национални вестници и списания за отрасли, конкурентни на ревизираното дружество. По повод доставки от "Верида транс" ЕООД с предмет изработване на рекламни видеоклипове за цигари "Престиж", "Виктори слимс" и "ММ" и договор от 20.05.2004 г. е направено позоваване на приемо-предавателен протокол от 2.09.2004 г., без други доказателства, още повече че той не съдържа конкретизация. По повод доставката за "наем на рекламни площи" от същото дружество и представен договор от 19.05.2004 г. за изработка на винилни платна за 50 бр. билборда пак от същото дружество, е налице разминаване между предмета на доставката и договора, във връзка с нея. Съдебната практика е категорична, че доказване на реалността на доставките не се осъществява само с констатиране на счетоводното им отразяване при доставчика и получателя и с осъщественото плащане на данъчната основа и данъка по "ДДС-сметката" на доставчика. В обжалваното решение това са двата основни тези, с които съдът се е опитал да обоснове действителното осъществяване на процесните доставки. Не се явява обосновано и кредитирането на заключението по съдебно-счетоводната експертиза. Няма пречка проверка на счетоводствата на страните по доставките да се осъществява в обслужващите ги счетоводни къщи, в какъвто смисъл също има постоянна съдебна практика, но същата не следва да се свежда до такава само на отделни счетоводни документи, както е направено по делото, видно от записаното в нея от експерта. Не може по този начин да се обоснове преценка за редовно водено счетоводство на търговците, страни по доставките. Обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и понеже спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по съществото му. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер общо на 2 535.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК, за двете съдебни инстанции. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение