Решение № 5787 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13629/2009 г.

Решение № 5787 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13629/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството по делото е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 742 от 21.07.2009 г. по преписка № КЗК-491/11.06.2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно Решение № 202/20.05.2009 г. на Кмета на община Вършец за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Преустройство на училищна сграда в старчески дом в с. Долно Озирово, община Вършец, област Монтана", открита с Решение № 113/27.03.2009 г. на възложителя и 2. Връща преписката на възложителя за повторно разглеждане, оценка и класиране на офертите съгласно мотивите, залегнали в настоящото решение. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби: Едната жалба е от "Гарант - 97" ООД, гр. Враца, представлявано от управителя Я. В. К. чрез пълномощника му адв. Светла Генова Генова - АК Враца. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Според него КЗК е преценила превратно материалите по проведената процедура по НВМОП и е възпроизвела доводите на жалбоподателя "МБ - 2001" ООД, гр. София без изобщо да обсъди доводите на ответника по жалбата - Община Вършец, които са подробни и правилни. По конкретно посочени съображения моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на "МБ - 2001" ООД, гр. София да бъде отхвърлена като неоснователна и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Другата жалба е от Б. Т. Б. - Л. - кмет на община Вършец, област Монтана. И този жалбоподател не е съгласен с направените от КЗК констатации и по подробно развити аргументи моли решението да бъде отменено. Като доказателство е приложено Споразумение от 24.07.2009 г. към Договор за строителство № 79/10.07.2009 г. за прекратяване на същия по взаимно съгласие. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Твърди, че процедурата е проведена при спазване принципите на ЗОП и че протоколът е мотивиран, като в него ясно са класирани фирмите по методиката, утвърдена от възложителя при стартирането на обществената поръчка. Пълномощникът заявява, че поддържа и становището на "Гарант - 97" ООД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите. Ответникът "МБ - 2001" ООД, гр. София, чрез редовно упълномощен адвокат - пълномощник оспорва и двете жалби и моли да бъдат отхвърлени като се присъдят направените разноски според приложения списък. Представено е и писмено становище с подробно изложени аргументи и основания за законосъобразността на атакуваното решение на КЗК. Жалбите на "Гарант - 97" ООД, гр. Враца и на кмета на община Вършец са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което са процесуално допустими. При разглеждането им по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: Производството по преписка № КЗК-491/2009 г. е образувано по постъпила пред Комисията за защита на конкуренцията жалба от "МБ - 2001" ООД, гр. София, представлявано от управителя му Б. Б. Н., против Решение № 202/20.05.2009 г. на кмета на Община Вършец. С това решение са класирани участниците в процедурата за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Преустройство на училищна сграда в старчески дом в с. Долно Озирово, Община Вършец, Област Монтана", както следва: 1. "Гарант - 97" ООД, гр. Враца; 2. МБ - 2001" ООД, гр. София; 3. "Макстрой" ЕООД, гр. Монтана и 4. ЕТ "НИК - Николина Василева", гр. Вършец, като за изпълнител е определен класирания на първо място "Гарант - 97" ООД, гр. Враца. Със същото решение са отстранени участниците "Строителна Компания" ООД, гр. Враца и "Ритлите - 97" АД, гр. Мездра, но в тази си част решението на възложителя е извън предмета на възникналия спор. В жалбата на МБ - 2001" ООД, гр. София, който е класиран на второ място се съдържат няколко оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното от това дружество решение. Комисията за защита на конкуренцията е обсъдила всички оплаквания в депозираната пред нея жалба и е приела, че две от тях са неоснователни, а останалите - основателни, поради което и е постановила своето решение за отмяна на обжалвания пред нея акт и връщане на преписката за продължаване на процедурата. За неоснователно е прието твърдението, че конкурсната комисия не отговаря на изискванията на чл. 18, ал. 2 от НВМОП и че не е спазила разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от НВМОП. За основателен е приет довода относно предложения изключително дълъг гаранционен срок за извършени строително монтажни работи от участника, избран за изпълнител. В тази връзка КЗК е констатирала, че в методиката за оценка, като част от комплексната оценка е включен подпоказателя Ф3 - "гаранционен срок за извършените мероприятия по строителство", като възложителят не е поставил ограничение по отношение на минималния или максималния гаранционен срок, който може да бъде предложен от участниците. В същото време Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, регламентира минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, което означава, че съществува нормативно ограничение единствено на минималните срокове за гаранция. КЗК е приела, че доколко гаранционните срокове могат да бъдат максимално ограничени във времето, това е възможно да става по преценка на възложителя, а той с оглед на факта, че срокове няколко пъти, надхвърлящи минимално определените в Наредба 2/2003 г. са нереални и трудно проследими във времето, е следвало да постави някакви ограничения по отношение на максималния гаранционен срок още в конкурсната документация, още повече, че материалите които ще се използват при строително ремонтните дейности са с точно определен гаранционен срок от производителите и не е логично извършените в последствие дейности с използването на същите тези материали да са с гаранционен срок няколко пъти по-висок от определения от производителя им. Но след като това не е направено в конкурсната документация, тя не е обжалвана и е влязла в сила, то поведението на конкурсната комисия е законосъобразно. Въпреки това в конкретния случай КЗК е счела, че е закономерно впоследствие при изчисляването на оценките по този подпоказател да се прецени доколко е обективен предложения от участниците срок, ако той многократно надхвърля заложените минимални стойности, за да се избегне възможността процедурата да бъде спечелена на базата на формални изисквания, без обективна възможност да се проконтролира оферираният срок. КЗК е споделила и аргументите на жалбоподателя, че обжалваното решение не съдържа мотиви относно направеното класиране. Посочила е, че при постановяване на Решение № 202/20.05.09 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в открития конкурс, Кмета на Община Вършец се е позовал на отразените резултати в Протокол от 13.05.09 г. за дейността на конкурсната комисия. На практика това позоваване освобождава възложителя от задължението да преповтаря мотивите за класирането от протокола в решението, но това е допустимо само в случаите, когато самият протокол съдържа мотиви относно присъдените точки и предложеното класиране, както и описание на предложенията на участниците. Съгласно документацията за участие, оценката на офертите се извършва по критерия икономически най-изгодна оферта, а показателите от които се формира комплексната оценка са технически и финансов, като всеки от тях е съставен от по три подпоказателя и в конкретния случай, при така обявената методика (която е влязла в сила) оценяването става по точкова система от 1 до 10 точки за всеки подпоказател поотделно. Така членовете на комисията поставят точки за отделните подпоказатели в зависимост от собствената си преценка. В тази връзка след прегледа на представените писмени доказателства КЗК е установила, че конкурсната комисия е съставила протокол от своята работа, който не отговаря на изискванията на чл. 41, ал. 1, т. 4 НВМОП, според която разпоредба комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, в който следва да бъде отразено кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В случая в Протокола от 13.05.09 г. по финансовия показател са посочени оферираните параметри от всеки участник, но не е извършено описание на офертите в частта им по техническия показател. Към протокола е включена таблица, в която е посочено за всеки подпоказател колко точки е присъдила конкурсната комисия на съответния участник, като при така зададената методика е допустимо конкурсната комисия, по целесъобразност да присъди различен брой точки за един и същи подпоказател, но е неправилно и нелогично комисията да присъди еднакъв брой точки на предложени различни параметри по един и същи подпоказател от различни участници. КЗК е дала пример с подпоказателя "ценово предложение за изпълнение на поръчката", при което комисията е присъдила на участниците "Макстрой" ЕООД с предложена цена 275 792.55 лв. без ДДС и "Гарант - 97" ООД с предложена цена 286 648.42 лв. без ДДС еднакъв брой точки - 9, т., при което оценяването по този подпоказател е извършено без да се посочват аргументи или критерии, въз основа на които то е извършено. По тези съображения КЗК е приела за основателно и твърдението, че предварително обявената методика е приложена неправилно и субективно. По отношение на техническата оценка също не ставало ясно въз основа на какво са присъдени конкретните точки. За трите подпоказателя: Т1 - "налична механизация", Т2 - "изпълнени договори" и Т3 - "специалисти предвидени за изпълнение на поръчката", конкурсната комисия е присъдила повече точки на участника избран за изпълнител, отколкото на жалбоподателя "МБ - 2001" ООД, въпреки че декларираните от него техника, персонал и изпълнени договори са в негова полза в сравнение с декларираните от дружеството, избрано за изпълнител. Като краен извод КЗК е посочила, че оценките на конкурсната комисия и крайните комплексни такива са в границите на предварително обявените в документацията, но към тях не се съдържат мотиви, от които да е видно кои са фактите, преценени от оценяващите, за да поставят съответният брой точки, а липсата на мотиви възпрепятства осъществяването на контрол върху дейността на конкурсната комисия и възложителя и обуславя възможност за субективизъм при оценяването. В същото време методиката не определя как ще се оценяват обявените подпоказатели и какви са изискванията, които да обуславят по-голям и или по-малък брой оценъчни точки, а когато съответната оценка се явява немотивирана и то в контекста на неясна методика за оценка по отделен показател или подпоказател, се нарушават принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция записани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. На последно място за основателно е прието и твърдението, че ценовите оферти са отворени преди да се извърши оценката по всички останали показатели, което е в нарушение на чл. 38, ал. 10 от Наредбата. Съгласно тази разпоредба е правилно и законосъобразно конкурсната комисия да извърши техническата оценка преди финансовата и да отрази това в протокола си, като по този начин ще се избегнат съмнения за нарушаване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. В случая предварително обявената методика включва техническа и финансова оценка, които от своя страна включват оценки по няколко подпоказателя, а от протокола на конкурсната комисия става ясно, че същата е прегледала документите представени в плик "А" и след като е установила, че офертите съдържат всички изискани от възложителя документи, е допуснала участниците до етап оценка на офертите. Ценовите оферти са отворени публично, параметрите от тях са обявени на откритото заседание и едва след това е извършено действителното оценяване по предварително обявената методика и по двата показателя. С оглед на това и поради констатирания вече по-горе факт, че методиката за оценка позволява субективизъм при оценяването на офертите, КЗК е счела тези действия на конкурсната комисия за незаконосъобразни и в нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 10 от Наредбата. Като краен резултат от всичко изложено КЗК е сигнала до извода, че установените нарушения в работата на конкурсната комисия и в съставения от нея незаконосъобразен протокол се пренасят и в акта на възложителя, тоест Кметът на Община Вършец е допуснал издаването на порочен акт, тъй като се е позовал на немотивиран протокол и не е изложил собствени мотиви. Настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на възложителя действително има пороци, които го правят незаконосъобразно, но те са свързани само с мотивировката на извършеното оценяване и класиране на офертите. Останалите съображения на КЗК за констатирани от нея нарушения на процедурата не се споделят. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя пред КЗК (сега ответник пред ВАС) относно показателя "гаранционен срок за извършване на мероприятия по строителство". След като в Наредба № 2/2003 г. на МРРБ гаранционният срок за видовете СМР за изпълнени обекти е минимум 10 години и не е посочен максимален срок, а и възложителят в конкурсната документация също не е предвидил някакво ограничение, то посоченият от участника срок от 71 години не представлява нарушение нито на законова норма, нито на предварително определено изискване в документацията, която при това като необжалвана е влязла в сила в този си вид. А освен това се признава, че е допусната техническа грешка и вместо гаранция от 16000 дни, т. е. 14 години в офертата е записано 26000 дни. За неоснователно следва да се приеме и твърдението, че е допуснато нарушение на чл. 38, ал. 10 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Видно от Протокола от 13.05.2009 г. комисията на възложителя е извършила оценката на техническите предложения на участниците и оценката на финансовите предложения на участниците в едно заседание, проведено на 13.05.2009 г., което не е нарушение на правната норма, но именно поради липсата на мотиви не може да се установи поредността на оценяването и затова не може да се приеме по категоричен начин, че нормата не е спазена. Непосочването на конкретните обстоятелства по оценяването по основния критерий, по показателите и подпоказателите обаче е достатъчно основание за незаконосъобразност на крайния акт, с който приключва процедурата и който при това положение законосъобразно е бил отменен от КЗК. Като допълнение към изложените от нея съображения може да се посочи, че изборът на икономически най-изгодната оферта винаги се прави чрез субективна преценка, но въз основа на обективни критерии. Именно по тази причина дадените от комисията като помощен на възложителя орган оценки не подлежат на преценка от съда, а още по-малко от КЗК. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията се произнася само по законосъобразността на обжалваните пред нея решения, действия или бездействия. КЗК не извършва преценка по целесъобразност, както и съдът. Точките, които комисията дава на всеки участник не подлежат на преценка, нито на промяна стига да са спазени критериите, предварително обявени от възложителя и като необжалвани - влезли в сила. В конкретния случай видно от съставения Протокол от 13.05.2009 г., комисията е извършила оценка в табличен вид на всеки един от допуснатите участници, но не е направила писмена текстова съпоставка на офертите, а освен това е даден общ сбор точки и не е ясно оценяването на всеки чл. на комисията поотделно. В контекста на изложеното до тук, постановеното от КЗК решение е съобразено със закона. Следва да се отбележи обаче, че неправилно КЗК е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП вместо на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, и двете намиращи приложение по силата на § 2 от ПЗР на НВМОП. КЗК е констатирала, че е сключен договор с избрания за изпълнител участник, но е приела, че този договор е незаконосъобразен. Комисията за защита на конкуренцията, макар и да е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки. Няма правомощията да се произнася по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправни договори сключени между две равнопоставени страни. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване всяко решение, действие или бездействие на възложителите, но до сключването на договора или на рамковото споразумение. С издаването на акта на възложителя, с който се класират участниците или кандидатите и се определя изпълнителят на обществената поръчка приключва административната фаза на процедурата. След крайния акт се навлиза в сферата на гражданскоправните отношения, по които КЗК не е компетентна. Тя може само да констатира факта, че договорът е сключен в нарушение на правна норма, но от този факт не следват други правни последици като тези коя норма да приложи - чл. 122г, ал. 1, т. 2 или чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. КЗК няма правото да преценява статута на този договор, тоест дали е законосъобразен или незаконосъобразен, достатъчен е факта на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразността, респ. незаконосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданско производство. Разпоредбата на 120а от ЗОП в приложимата за случая редакция след изменението в ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 1.01.2009 г., тоест за процедури, открити след 1.01.2009 г., предвижда три основания за нищожност на договори за обществена поръчка, но изрично определя кои лица и в кои случаи могат да предявяват иск за установяване нищожност на такъв договор и както се вижда, това става само по съдебен ред - установяване нищожността на договора може да се предяви от всяко заинтересовано лице по реда на Гражданския процесуален кодекс. Искове за обявяване на нищожност на договори за обществени поръчки при нарушение на закона може да се предявяват пред съд и от Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки към министъра на икономиката, енергетиката и туризма (чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗОП). Сключването на договора е обективен факт, който не може да бъде игнориран, а последиците от това са регламентирани от законодателя във второто изречение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Независимо от изложеното до тук, пред настоящата инстанция се представя доказателство, че сключения Договор за строителство е прекратен. Без значение е факта, че това е станало три дни след постановяване на решението на КЗК и е без значение причината за прекратяването - в случая не поради изпълнение, а по "взаимно съгласие". При тези данни след като на практика няма сключен договор, то диспозитива на КЗК за отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката за повторно разглеждане, оценка и класиране на офертите, се явява законосъобразен. С оглед всичко изложено, подадените срещу решението жалби ще трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,