Решение № 2342 от 6.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Община Белене, подадена чрез пълномощник, против Решение 251/02.06.2022 г. по адм. д. 208/2022 г. на Административен съд (АС) Плевен, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14- 218/23.02.2022г. на ръководителя на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.

Касаторът навежда доводи, за неправилност на съдебния акт поради допуснати нарушения на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че е установено първото нарушение, посочено в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието му. Излага съображения, че цената в предложената от румънското дружество оферта не надхвърля максималния финансов ресурс, с оглед на което същото е отговаряло на всички изисквания, посочени в документацията. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски.

Ответникът - ръководителят на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд Плевен е отхвърлил жалбата на Община Белене срещу Решение РД-02-14- 218/23.02.2022г. на ръководителя на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V -А Румъния-България 2014-2020г., с което на Община Белене е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка 31/26.10.2020г. на стойност 861 600 лева, сключен с изпълнителя HELI FLT SRI.

За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Белене е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма ИНТЕРРЕГ V -А Румъния - България 2014-2020 г., съгласно Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29- 418/05.11.2018 г.

В изпълнение на предвидените по проекта дейности Общината, в качеството си на възложител, е обявила обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП - открита процедура с предмет Доставка на специализирана техника, машини и оборудване за нуждите на Община Белене по 4 обособени позиции , за обособена позиция (ОП) 1: Доставка на фабрично нови, неупотребявани специализирани машини, техника и оборудване: автовишка - 1 бр., багер челен товарач - 1 бр., специализирана сметосъбираща машина - 1 бр., трактор с инвентар - 1 бр., 3 бр. дизелови електрически генератора - 1 мобилен и 2 стационарни, с включена инсталация и монтаж .

По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител - HELI FLT SRI, Румъния, с когото Общината е подписала договор за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет.

С уведомление за съмнение за нередност/измама с вх. 99-00-3- 15/10.02.2021 г. Националният орган по Програма Interreg V-A Румъния-България 2014-2020г. , е информиран, че по ОП 1 на обществената поръчка офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на закона и на възложителя. Посочено е, че:

1.в ценовата си оферта кандидатът, определен за изпълнител, е посочил цена за изпълнение на доставката - 861 600.00 лв. без ДДС и същата цена 861 600 лева като цена с ДДС/крайна цена. Кандидатът е спазил чл. 138 от Директива 2006/112/ЕС, като е посочил за цена без ДДС и за цена с ДДС/крайна цена една и съща сума. Така посочената от кандидата и приета от възложителя цена на доставката надвишава със 112 362,10 лв. определената като прогнозна цена в Обявлението и Документацията - 749 237.94 лв. без ДДС;

2.Възложителят е изискал представяне на съгласувателни писма или еквивалентни документи от производител или оторизиран представител на производителя, във връзка с необходимостта от извършване на промени/допълнителен монтаж при доставката на: Автовишка, състояща се от подемна платформа върху базов автомобил; Специализиран автомобил за сметосъбиране и сметоизвозване, състоящ се от базов автомобил и сметосъбираща надстройка, тип вариопреса за обслужване на кофи; Трактор с прикачен инвентар вкл. ремарке с хидравлично разтоварване.

Участникът, избран за изпълнител на обществената поръчка - HELI FLT SRL е представил съгласувателни писма от BUMER МАК INA LTD STI, ПОРШЕ БГ ЕООД и МВБ ТРАК ЕНД БЪС БЪЛГАРИЯ АД, които дават съгласие за окомплектоване на съответните машини във връзка с участието на дружеството ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН ЕАД в обявената от Община Белене обществена поръчка. Съгласувателното писмо от ПОРШЕ БГ ЕООД е с дата 06.07.2020 г. - то е представено след подаването на офертата на кандидата, избран за изпълнител и в периода на работа на оценителната комисия. Изискването и съответно представянето на допълнителна документация във връзка с Техническото предложение, освен че е незаконосъобразно и допълва съдържанието на ТП, не е отразено в Протокола от работата на оценителната комисия. ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН ЕАД участва в ОП като подизпълнител в офертата на кандидата, избран за изпълнител HELIFLT SRL.

Възложителят е изискал от кандидатите да представят оторизационни писма от производител или оторизиран представител на съответната марка на територията на Република България.

Прегледът на оторизационните писма, представени от кандидата, избран за изпълнител, във връзка с договор за подизпълнение с ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН ЕАД с предмет: Гаранционно, сервизно обслужване, инсталация и монтаж, където е приложимо, регистрация на МПС и инвентар в КАТ/КТИ, където е приложимо и обучение за употреба и ползване на машините, техниката и оборудването, е показал, че издаденото от Порше БГ ЕООД оторизационно писмо не съдържа информация относно оторизиране на ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН ЕАД за извършване на гаранционно и сервизно обслужване на каквито и били машини, техника и оборудване. Срокът на валидност на оторизацинното писмо/декларация, издадено от Хидромек- Хидролик Бе Меканик Макина Емалат Сан е 01.01.2021 г., от което следва, че за срока на гаранционно обслужване не ще бъде налична оторизация. В представената документация за преглед и оценка не е наличен документ, с който е удължен срокът на валидност поне до изтичане на срока на договора по обществената поръчка.

Направен е извод, че кандидатът, избран за изпълнител: 1. е представил ценово предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя - 861 000.00 лв. без ДДС, което надвишава със 112 362.1 лв. определената като прогнозна цена в Обявлението и Документацията -749 237.94 лв. без ДДС, както и максималния финансов ресурс, с който разполага възложителят; 2. не е представил изискуемите от Възложителя съгласувателни писма и по този начин не е отговорил на изискванията, поставени от Възложителя в т. II от Техническата спецификация;. ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН ЕАД, като подизпълнител на дейностите по гаранционно и сервизно обслужване, не е представил достоверни доказателства, че е оторизиран за извършване на дейностите за всички машини, техника и оборудване, предмет на доставка по ОП.

Посочено е, че горното представлява нарушение на чл.107, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), което попада в категорията по т. 14 на Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(Наредбата). Направено е предложение за определяне на ФК в размер на 25 %.

С писмо от 11.01.2022 г. от НО Общината е уведомена за съмнението за нередност, като й е предоставен срок от 14 дни да представи възражение, коментари, бележки или допълнителни документи.

След получаване на възражението е издадено решението на НО, като в същото са възпроизведени направените констатации в сигнала за нередност/измама.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил подробно всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието първото, описано в акта нарушение на чл.107, т.2, б. а ЗОП и за отсъствие на нарушението на чл.107,т.1 ЗОП. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона.

По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.

1. По отношение на първото констатирано от органа нарушение на чл. 107, т.2, буква а ЗОП:

В обявлението на обществената поръчка в раздел II.2.4. Описание на обществената поръчка възложителят е посочил, че процедурата по обособена позиция 1 (ОП 1) е с максимален разполагаем финансов ресурс от 718 954,02 лева без ДДС или 862 744,82 лв. с включен ДДС (крайна цена - в приложимите случаи) и не разполага с други средства за финансиране за тази позиция. Ако участник надхвърли стойностите на така посочения максимален разполагаем финансов ресурс по ОП 1, без значение дали предлага крайна цена или такава с вкл. ДДС, той ще бъде отстранен от участие по общия ред на основание чл.107 ЗОП. Офертите на участниците по ОП 1 не трябва да надхвърлят така обявения максимален финансов ресурс на позицията, както и този по отделните бюджетни пера по ОП 1 с вкл. ДДС (крайна цена).

Съгласно одобрената от Възложителя Методика за оценка, Показател 1 Предлагана цена (ПЦ) представлява общата (сумарна) цена с вкл. ДДС, съответно, крайна цена (в приложимите случаи), на всички машини, техники и оборудване, предмет на поръчката по ОП 1, с вкл. инсталация и монтаж (където е приложимо), и съставлява цялостно възнаграждение за изпълнение на доставката на нови машини, техника и оборудване, предмет на поръчката, включващо цена за доставка, всички разходи и възнаграждения за изпълнение на предмета на поръчката, като, но не само: разходите за придобиване, съответно прехвърляне на правото на собственост върху машините, техниката и оборудването на Възложителя, регистрация на машините, техниката и оборудването в КАТ/КТИ, за които се изисква такава съгласно закона, за транспортирането им до мястото за доставка, посочено в договора, за заплащане на продуктова такса (екотакса), всички разходи за извършване на гаранционно и сервизно обслужване в срока на гаранцията (за труд и резервни части), като гаранцията покрива всички производствени или монтажни дефекти проявени при нормална употреба на машините, техниката или оборудването, с изключение на консумативите, обучение на определен брой лица от структурата на Възложителя за правилна и безопасна употреба и ползване на машините, техниката и оборудването, както и разходите за отстраняване от Изпълнителя на всички технически неизправности и повреди, възникнали не по вина на Възложителя и покрити от гаранционните условия и гаранционната отговорност на Изпълнителя, с изключение на разходите за застраховки, а при внос от страни извън Европейския съюз включва и митнически сборове и такси, франко мястото на изпълнение на поръчката.

Видно от доказателствата по делото избраният за изпълнител участник - HELI FLT SRL в своето ценово предложение е предложил обща цена в размер на 861 600,00 лв. без ДДС или цена 861 600,00 лв. с ДДС, крайна цена на основание чл.138 от Директива 2006/112/ЕС на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност(Директивата).

Спорният по делото въпрос е дали така оферираната цена надвишава максималния финансов ресурс, с който разполага възложителят по тази обособена позиция. За да се даде отговор на този въпрос следва да се установи дали възложителят дължи заплащането на ДДС по тази сделка или е освободен от заплащането на този данък. Ако възложителят следва да заплати ДДС по този договор, то така направеното ценово предложение надвишава максималния финансов ресурс на възложителя по тази обособена позиция. И обратно, ако Община Белене не дължи заплащането на ДДС, то максималният финансов ресурс не е надвишен.

Съгласно цитираната по-горе разпоредба на чл.138 от Директивата държавите членки освобождават доставката на стоки, изпратени или превозени до местоназначение извън съответната им територия, но на територията на Общността, от или от името на продавача или лицето, придобиващо стоките, когато са изпълнени следните условия: а) стоките са доставени на друго данъчнозадължено лице или на данъчно незадължено юридическо лице, действащо в това си качество в държава членка, различна от тази, в която започва изпращането или превозът на стоките; б) данъчнозадълженото лице или данъчно незадълженото юридическо лице, за което е извършена доставката, е идентифицирано за целите на ДДС в държава членка, различна от тази, в която започва изпращането или превозът на стоките, и е посочило този идентификационен номер по ДДС на доставчика.

Цитираната разпоредба от директивата е транспонирана в националното законодателство и по-конкретно в чл.7, ал.1 и в чл.53, ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Съгласно чл.7, ал.1 ЗДДС вътреобщностна доставка на стоки е доставката на стоки, транспортирани от или за сметка на доставчика - регистрирано по този закон лице, или на получателя от територията на страната до територията на друга държава членка, когато получателят е данъчно задължено лице или данъчно незадължено юридическо лице, регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка, и е предоставил идентификационния си номер по ДДС на доставчика.

По силата на чл.53, ал.1 ЗДДС облагаеми с нулева ставка на данъка са вътреобщностните доставки по чл. 7, с изключение на освободените вътреобщностни доставки по чл. 38, ал. 2.

Съгласно чл.13 ЗДДС вътреобщностно придобиване е придобиването на правото на собственост върху стока и на всяко друго право на разпореждане със стоката като собственик, както и фактическото получаване на стока в случаите по чл. 6, ал. 2, която се изпраща или транспортира до територията на страната от територията на друга държава членка, когато доставчикът е данъчно задължено лице, което е регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка. За вътреобщностно придобиване се смята и придобиването на ново превозно средство, което се изпраща или транспортира до територията на страната от територията на друга държава членка, независимо дали доставчикът е данъчно задължено лице за целите на ДДС в друга държава членка.

Според чл.38, ал.3 ЗДДС освободено от облагане с данък е и всяко вътреобщностно придобиване на стоки, чиято доставка на територията на страната е освободена доставка по тази глава.

Анализът на цитираните разпоредби води до следните изводи: за Община Белене процесната сделка не е вътреобщностна доставка, а вътреобщностно придобиване. Тази сделка е вътреобщностна доставка единствено за доставчика румънското дружество и именно то е освободено от заплащането на ДДС. Целта на разпоредбата на чл.138 от Директивата е избягване на двойното данъчно облагане. Доставчикът е освободен от заплащането на ДДС по тази сделка, но не и получателят.

В случая не е налице хипотезата на чл.38, ал.3 ЗДДС, тъй като придобиването не попада в обхвата на глава четвърта.

Не е налице и хипотезата на чл.65 ЗДДС, съгласно която освободени са вътреобщностните придобивания на стоки с място на изпълнение на територията на страната, чиято доставка на територията на страната е посочена в глава четвърта. Освободени са вътреобщностните придобивания с място на изпълнение на територията на страната на стоки: чийто внос на територията на страната би бил освободен от данък по реда на чл. 58, с изключение на вноса на стоки по чл. 58, ал. 1, т. 6; когато получатели са институции на Европейския съюз, Европейската общност за атомна енергия, Европейската централна банка, Европейската инвестиционна банка или от органите на Европейския съюз, към които се прилага Протоколът за привилегиите и имунитетите на Европейския съюз, при ограниченията и условията на този протокол и споразуменията за неговото прилагане или споразуменията за седалищата и при условие, че това не води до нарушаване на конкуренцията; от лице - посредник в тристранна операция, регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка.

Не е налице и хипотезата на чл.64а ЗДДС, съгласно която облагаеми с нулева ставка са вътреобщностните придобивания на стоки с място на изпълнение на територията на страната, чиято доставка на територията на страната е посочена в чл. 36б.

От изложеното по-горе следва, че Община Белене дължи заплащането на ДДС по сключения с румънското дружество договор.

В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл.82, ал.2, т.2 ЗДДС, съгласно, която когато доставчикът е данъчно задължено лице, което не е установено на територията на страната и доставката е с място на изпълнение на територията на страната и е облагаема, данъкът е изискуем от получателя по доставката при доставка на стоки, които се монтират или инсталират от или за сметка на доставчика - когато получателят е регистрирано по този закон лице и доставчикът е установен на територията на друга държава членка. Именно такава е и настоящата хипотеза.

След като възложителят следва да заплати ДДС по договора, сключен по процесната обособена позиция, то така предложената цена от страна на HELI FLT SRL в размер на 861 600,00 лв. без ДДС се явява надвишаваща максимално допустимия финансов ресурс, с който разполага Общината, тъй като в тази сума не е включен размерът на ДДС, който следва да бъде платен от възложителя.

По изложените съображения като е стигнал до извод за законосъобразност на оспорения административен акт в тази част съдът е постановил решението си при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.

Направените в касационната жалба доводи и възражения относно разликата между прогнозна стойност и максимален финансов ресурс на обществена поръчка са неотносими към предмета на настоящия спор, доколкото не е налице смесване на двете понятия нито от административния орган, нито от съда. Безспорно е в случая, че прогнозната стойност на поръчката е без включено ДДС, а максималният финансов ресурс включва в себе си и ДДС, което следва да бъде заплатено от възложителя на обществената поръчка. При положение, че в ценовата оферта на изпълнителя, не е било включено ДДС, което е следвало да се заплати от страна на възложителя, то направеното ценово предложение от страна на румънското дружество, за да отговаря на условията на поръчката, е следвало да бъде в рамките на прогнозната стойност на поръчката. Надвишавайки прогнозната стойност на поръчката ценовото предложение е надвишило и максималния финансов ресурс, с който разполага Общината. В случай, че възложителят беше освободен на някакво законово основание от заплащането на ДДС по тази сделка, то едва тогава така направеното ценово предложение щеше да бъде в рамките на максималния финансов ресурс. Както бе споменато вече по-горе подобна хипотеза обаче не е налице.

Установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.14 на Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

По отношение на второто, констатирано от органа нарушение, свързано с непредставянето в срок на определени съгласувателни писма и документи, доказващи оторизации и капацитета на сервиза, както и квалификацията на техническите лица, при сключването на договора:

Настоящият съдебен състав намира за правилен извода на съда за незаконосъобразност на административния акт в тази част, като възприема изцяло мотивите и съображенията, изложени от първата инстанция, с оглед на което намира за ненужно да ги преповтаря. Поради липсата на изрични доводи и възражения както в касационната жалба, така и в писмения отговор на касационната жалба, по отношение на съдебното решение в тази негова част, на основание чл.221, ал.2, изр.2 АПК касационната инстанция препраща изцяло към мотивите на първоинстанционното решение в тази част.

Незаконосъобразността на административния акт по отношение на второто нарушение не влияе на законосъобразността на административния акт в останалата част, както и на определения размер на финансовата корекция.

Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Обсъдил е всички факти и обстоятелства по делото, отговорил е на всички доводи и възражения в жалбата, относими към правния спор, изградил е своите изводи в съответствие със събраните по делото доказателства.

Предвид изложеното като е отхвърлил подадената пред него жалба административният съд е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение,