Решение № 6266 от 29.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14533/2014 г.

Решение № 6266 от 29.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14533/2014 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Брегово, подадена против решение № 1364 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1097/2014 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касаторът твърди, че Комисията е направила погрешна оценка на критериите и методика за оценяване, която е довела до неправилен извод за незаконосъобразност на издадения акт от възложителя. Заявява, че с разяснение изх. № 2315/1.10.2013 г. не е отменил изискването си филмите да бъдат подредени по тематични раздели, с оглед на което назначеният помощен орган правилно е преценил, че следва да избере за изпълнител участник, който умее да подреди филмите за бъдещия посетителски център по начин, разбираем за посетителите. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да потвърди атакувания акт на възложителя. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Обединение "СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ" оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Георгиев, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна, излага подробни съображения за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Агенция "Стратегма" ООД и "Ивоформ" ЕООД, като участници в Обединение "СТРАТЕГМА-ИВОФОРМ" не заявяват становище по касационната жалба. Заинтересованите страни - Обединение "БАЛКАН ГОЛД-КОНТРАКС" с участници: "Балкан Голд Стар" ООД и "Контракс" АД с писмено становище изразяват мнение за основателност на касационната жалба, защото изискването за "съотносимост" на филмите, посочени от участниците в тематичните раздели, не е въведено от назначената от възложителя комисия, а от обявената документация и по този начин е процедирано с всички участници. Представителите на Върховна административна прокуратура в съдебни заседания на 8.04.2015 г. и на 13.05.2015 г. дават заключения за неоснователност на касационната жалба, защото помощната комисия е допуснала съществено нарушение на одобрената методика, въвеждайки нов критерий за оценка, какъвто не е определен в документацията и не се съдържа в разяснението по реда на чл. 29 от ЗОП. Според участвалите по делото прокурори, без да е разписан в методиката критерий за оценка за текстова съотносимост на филмите към заглавието на съответния раздел, помощният орган самоволно го е въвел, резултатът от което е оценяване на техническото предложение на отстранения участник с 0 точки. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1364 от 22.10.2014 г. е отменено решение № 04 от 10.09.2014 г. на кмета на община Брегово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Постоянна изложба на етнографското наследство и природните забележителности на община Брегово с прилагане на компютърни технологии с версии за показване на специализирани компютърни системи, в Интернет и на DVD" по договор № 05/313/00149 от 3.04.2013 г. за безвъзмездна финансова помощ по мярка 313 от ПРСР 2007 - 2013 г. за проект "Изграждане на посетителски център за експониране на етнографското наследство и природните забележителности на община Брегово с прилагане на аудио-визуални компютърни технологии". Със същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - разглеждане и оценка на техническите предложения, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в това решение и е възложено на кмета на община Брегово да заплати направените разноски пред КЗК от Обединение "СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ" /включващо "Агенция Стратегма" ООД и "Ивоформ" ЕООД/ в размер на 5624,33 лв. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ., бр. 40/13 май 2014 г./ и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура е осъществено съществено нарушение, изразяващо се в това, че комисията за провеждане на процедурата при проверка на съответствието на техническите предложения с изискванията на възложителя е въвела допълнителен критерий и изискване, а именно "съотносимост" на филмите от демонстрационните версии, представени от участниците, като този критерий не е заложен в документацията за участие, което е довело до нарушаване на основните принципи на ЗОП. Органът по преразглеждането е преценил, че посоченото действие на помощния орган на възложителя е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на процедурата, което обстоятелство изисква неговата отмяна и връщане на процедурата на етап разглеждане и оценка на техническите предложения. Оттук е изведено заключение, че жалбата на Обединение "СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ" следва да бъде уважена и решение № 04 от 10.09.2014 г. на кмета на община Брегово, с което е обявено класирането на участниците в обществената поръчка, за изпълнител на поръчката е определено Обединение "БАЛКАН ГОЛД-КОНТРАКС" и е отстранен участникът Обединение "СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ", следва да бъде отменено. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Органът по преразглеждането погрешно е тълкувал волята на възложителя, изразена в обявената документация за участие и дадените разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП, в резултат на което е допуснал противоречие с материалноправната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това е така, защото по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка вече е постановено решение № 157 от 5.02.2014 г. от КЗК по преписка № КЗК - 29/2014 г., с което е отменено решение 03/9.12.2013 г. на кмета на община Брегово за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на поръчката - Обединение "БАЛКАН ГОЛД-КОНТРАКС" и процедурата е върната от етап оценяване на техническите предложения на участниците, като е дадено задължително указание за точно спазване на критериите за оценка, обявени с документацията за участие. В горепосоченото решение е прието, че помощният орган на възложителя произволно е определил оценките на техническите възможности по критерии, които не са били предварително обявени - оценявано е качеството на визуалното и звуковото представяне, параметрите на звука и надписите на филмите, съдържащи се в съответните раздели от представената демонстрационна версия. Постановеното от КЗК решение № 157 от 5.02.2014 г. е оставено в сила с решение № 6296 от 13.05.2014 г., постановено от Върховния администратвен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 3437/2014 г. Предмет на настоящото производство отново е съответствието на предложените от участниците филми с изискванията на възложителя, но спорът е относно подреждането им в тематични раздели, с оглед на което съдът счита, че в горепосочените решения няма произнасяне по този въпрос и възложителят и назначената от него комисия стриктно са изпълнили дадените им указания, като са извършили оценяването изцяло в съответствие с утвърдената методика. Между страните не е спорно обстоятелството, че с решение № 140 от 26.09.2013 г. кметът на община Брегово е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Постоянна изложба на етнографското наследство и природните забележителности на община Брегово с прилагане на компютърни технологии с версии за показване на специализирани компютърни системи, в Интернет и на DVD" по договор № 05/313/00149 от 3.04.2013 г. за безвъзмездна финансова помощ по мярка 313 от ПРСР 2007-2013 г. за проект "Изграждане на посетителски център за експониране на етнографското наследство и природните забележителности на община Брегово с прилагане на аудио-визуални компютърни технологии". С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В част Четвърта от документацията, наименована "Оценка на офертите", Раздел "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка" е предвидено при определяне на комплексната оценка показателите "цена" и "техническо предложение" да се оценяват при следните относителни тежести: Цена - 60, т., Техническо предложение - 40, т. Съобразно част Трета от документацията, озаглавена "Изисквания и указания за подготовка на офертата", в раздел III "Оферта", т. 2.2 "Съдържание на Плик № 2 - Техническо предложение", в подточка 2.2.3. е регламентирано следното задължително изискване: "Записано на диск копие на Демонстрационна версия, създадена от участника на основата на разработено от него аудио-визуално съдържание, подредено и управлявано съгласно техническите спецификации, от документа Предмет на поръчката (аудио-визуална база, съдържаща кратки филми, ПОДРЕДЕНИ ПО ТЕМАТИЧЕН ПРИЗНАК в поне 4 раздела с най-малко 3 филма във всеки раздел, като всеки филм е озвучен поне на 3 езика, заедно с програма за управление на базата и решение за потребителски интерфейс, предназначен за работа с екран, управляван с допир)". В част Четвърта от документацията е обявена методиката, според която оценяването се извършва по следния начин: 1.1.1. Филмите в аудио-визуалната база на представената Демонстрационна версия са подредени тематично в по-малко от 4 раздела - 0 точки; 1.1.2. Наличие на 4 тематични раздела в аудио-визуалната база на представената Демонстрационна версия - 5 точки; 1.1.3. Наличие на 5 тематични раздела в аудио-визуалната база на представената Демонстрационна версия - 8 точки; 1.1.4. Повече от 5 тематични раздела в аудио-визуалната база на представената Демонстрационна версия - 10 точки; 1.2. Оценяването на броя на на филмите във всеки тематичен раздел е регламентирано така: 1.2.1. В тематичен раздел на аудио-визуалната база в представената Демонстрационна версия има по-малко от 3 филма - 0 точки; 1.2.2. Наличие на 4 филма във всеки тематичен раздел в аудио-визуалната база на представената Демонстрационна версия - 8 точки; 1.2.3. Повече от 4 филма във всеки тематичен раздел на аудио-визуалната база в представената Демонстрационна версия - 10 точки. В същата утвърдена методика за оценяване изрично е записано: "Участниците, получили 0 точки за даден показател се предлагат за отстраняване". В случая участникът Обединение "СТРАТЕГМА-ИВОФОРМ" е предложен за отстраняване от помощния орган на възложителя и е отстранен от участие в процесната възлагателна процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от възложителя, тъй като е получил 0 точки по показател 1.2. и според методиката за оценка участниците, получили 0 точки за даден показател, се предлагат за отстраняване. В приложения към преписката протокол на назначената със заповед № 163/6.11.2013 г. комисия по провеждане на процедурата е обективирана работата на помощния орган на възложителя. От текста на този протокол е видно, че в изпълнение на указанията на КЗК и на съда на 18.07.2014 г. е извършено оценяването на техническите предложения на участниците, представени от участниците с Пликове № 2 и е установено, че ОБЕДИНЕНИЕ ''СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ'' по Показател 1.1 е представил демонстрационна версия, съдържаща 6 тематични раздела с филми, поради което Показателят 1.1 е оценен с максималния брой точки - 10 точки. По Показател 1.2. е констатирано, че участникът е представил общо 30 филма, като е декларирал минимален брой филми в тематичен раздел - 5. В действителност обаче е установено, че в тематичен раздел 1/ "Населените места" са представени филмите: 1/ Природа и история; 2/ Икономика и култура; 3/ Пещерите; 4/ Село Крушуна; 5 /Природен парк "Маарата". От тях само филм № 4 е относим към тематичния раздел и по този раздел може да бъде приет само един филм. В тематичен раздел 5 "Обичаи и занаяти" участникът ОБЕДИНЕНИЕ ''СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ'' е представил филмите: 1/ Обичаите и занаятите в община Летница; 2/ Местни рецепти; 3/ Село Горско Сливово; 4/ Пещера "Турската черква"; 5/ Село Кърпачево. От посочените филми назначената от възложителя комисия е преценила, че само два филма: № 1 - Обичаите и занаятите в община Летница и № 2 - Местни рецепти, са съотносими към посочения тематичен раздел. Следователно съгласно методиката за оценка при наличие на по-малко от 3 филма в тематичен раздел на аудио-визуалната база в представената демонстрационна версия се дават 0 точки и съобразно методиката за оценка участниците, получили 0 точки за даден показател се предлагат за отстраняване. За да отмени решението на възложителя КЗК е счела, че помощният орган на възложителя самоволно е въвел като критерий за оценяване "съотносимост" на филмите от демонстрационните версии, представени от участниците, като този критерий не бил заложен в документацията за участие. Органът по преразглеждането е развил тезата, че в обявената документация липсва изискване тематичният признак, въз основа на който могат да бъдат подредени представените от участниците филми, да е възпроизведен в заглавието на раздела. КЗК се е позовала разяснение, дадено от кмета на община Брегово, който е вписано, че няма изисквания за съдържанието на филмите и всеки участник сам избира тематиката на филмите в демо-версията, с които да демонстрира техническите си възможности. Настоящият съдебен състав не споделя изложеното становище на КЗК и го намира за незаконосъобразно. Преди всичко органът по преразглеждането без основание си е позволил да тълкува волята на възложителя и го е извършил неправилно. КЗК погрешно е приела, че в обявената документация липсва изискване за тематичен признак, въз основа на който могат да бъдат подредени представените от участниците филми. Напротив - в раздел III "Оферта", т. 2.2 "Съдържание на Плик № 2 - Техническо предложение", в подточка 2.2.3. е регламентирано следното задължително изискване: "Записано на диск копие на Демонстрационна версия, създадена от участника на основата на разработено от него аудио-визуално съдържание, подредено и управлявано съгласно техническите спецификации, от документа Предмет на поръчката (аудио-визуална база, съдържаща кратки филми, подредени по тематичен признак в поне 4 раздела с най- малко 3 филма във всеки раздел, като всеки филм е озвучен поне на 3 езика, заедно с програма за управление на базата и решение за потребителски интерфейс, предназначен за работа с екран, управляван с допир)". Тоест възложителят изрично е заложил изискване към участниците представените от тях филми да са подредени по тематичен признак. В този смисъл е формулирана и подточка 1.1.1. от Част четвърта от обявената документацията, според която, ако филмите в аудио-визуалната база на представената демонстрационна версия са подредени тематично в по-малко от 4 раздела се присъждат 0 точки. Решаващият съдебен състав счита, че в случая се касае за императивно зададено условие за подреждане на филмите по тематичен признак, което е изразено ясно и недвусмислено от страна на възложителя, поради което няма основание за тълкуване на неговата воля. В мотивите на обжалваното решение неправилно е преценено, че липсвало изискване за съотносимост на филмите със заглавието на представените от участниците филми. За съда е безспорно, че тематичната определеност на разделите, представени от отделните участници се обективира в заглавията на тези раздели, поради което изискуемото подреждане на филмите по тематичен признак се изразява именно чрез групирането на представените филми в съответните раздели. Ако се приеме тезата на отстранения участник и на КЗК, това би означавало, че е излишно представянето на филмите в съответни раздели и би останало само условието на възложителя за представяне на най- малко 12 броя филми. По този начин напълно се игнорира обявеното изискване с документацията за участие, по силата на което задължително се представя аудио-визуална база, съдържаща кратки филми, подредени по тематичен признак в поне 4 раздела с най-малко 3 филма във всеки раздел. По отношение на разяснението, на което се позовава КЗК, съдът счита следното: От приложената административна преписка е видно, че възложителят е дал двукратно разяснения по зададени въпроси във връзка със спорните филми. С писмо изх. № 2305/1.10.2013 г. на въпрос: "Трябва ли филмите в демо-версията да бъдат изработени конкретно за община Брегово, като отговарят тематично и технически на изискванията на Техническото задание или може да се разработи демо-версия от вече заснети материали с друга тематика, с които да демонстрираме нашите технически възможности?", кметът на община Брегово е отговорил: "Няма изисквания за съдържанието на филмите. Всеки участник сам избира тематиката на филмите в демо-версията, с които да демонстрира техническите си възможности". В този смисъл е и разяснението, дадено в писмо изх. № 2381/18.10.2013 г., като на въпрос: "Следва ли разделите на разработената от участника аудио- визуална база да съответства на разделите по Приложение № 1 към Техническата документация?", възложителят е отговорил: "Не, не следва. Участникът определя колко да бъдат разделите и какви да бъдат темите, съответстващи на тези раздели". Следователно разясненията на възложителя, дадени по реда на чл. 29 от ЗОП, са по зададени въпроси за относимостта на избраните от участниците тематични раздели и филмите в тях с община Брегово и с техническата спецификация по предмета на настоящата обществена поръчка. С оглед на посочените разяснения участникът ОБЕДИНЕНИЕ ''СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ'' е представил филми, за които е отразил, че са с възложител община Летница и са изработени във връзка с поръчка на тази община. Горепосоченият участник не е отстранен от участие в процесната процедура поради неотносимост на представените от него филми към техническата спецификация и предмета на настоящата обществена поръчка, а по друга причина - тематично несъответствие на представените от него филми с посочените от самия него раздели. От съществено значение в случая е обстоятелството, че от възложителя не е искано разяснение относно начина на подреждане на филмите в рамките на свободно избраните от участниците тематични раздели, не е давано такова разяснение и възложителят не се е отказал от категорично зададеното изискване в цитираната по-горе подточка 2.2.3. от документацията за участие, според което аудио-визуалната база трябва да съдържа кратки филми, които да са подредени по тематичен признак в поне 4 раздела с най- малко 3 филма във всеки раздел. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че помощният орган на възложителя не е въвел допълнителен критерий за оценяване на техническото предложение, поради което е извършено правилно оценяване на Обединение ''СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ'' по процесния показател с 0 точки и този участник законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение по съществото на спора, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на Обединение ''СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ''. С оглед изхода на спора се оставя без уважение претенцията на Обединение ''СТРАТЕГМА - ИВОФОРМ'' за присъждане на направените по делото разноски. Останалите страни не са заявили искане за разноски.