Решение № 2755 от 1.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3548/2017 г.

Решение № 2755 от 1.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3548/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 13, ал. 3 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН).

Образувано е по жалба на "ИсаОдит" ООД (с предишно наименование "РСМ България" ООД), ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. С., срещу решение по т. 1 от Протокол № 51/02.09.2016 г. на Комисията за финансов надзор (КФН), с което дружеството е заличено от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г.

Жалбоподателят излага доводи, че решението е незаконосъобразно тъй като при издаването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал. 1 и чл. 61, ал. 1 АПК. Изложени са съображения за противоречие с материалноправните разпоредби тъй като докладът на EIOPA не съдържа задължителни указания за КФН и КФН е следвало да извърши самостоятелна проверка по случая. Във връзка с екипите, промените в същите са ставали със знанието на КФН и дори без цитираните експерти от Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA), дружеството продължава да отговаря на всички критерии и изисквания за включване в Списъка на независимите външни проверяващи, като броят на експертите е бил в пъти повече от изискуемия. Твърди се и нищожност на обжалваното решение поради неспазване на установената от закона форма, липса на правни и фактически основания за издаването му. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените по делото разноски по представен списък. Направено е възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът - Комисията за финансов надзор, оспорва жалбата и излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение в писмени бележки и моли да се остави без разглеждане жалбата, алтернативно - да се отхвърли. Претендира адвокатско възнаграждение. Представен е списък на разноските. Направено е възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

От фактическа страна се установява следното:

На 26.02.2016 г. Европейската комисия (ЕК) публикува своя Доклад за България за 2016 г. (л. 208 - 286 от делото), в който е посочено, че в Р. Б. са налице прекомерни макроикономически дисбаланси. Част от специфичните за държавата препоръки, изискват извършването на преглед на портфейлите на пенсионните фондове и застрахователите в България в съответствие с "най-добрите международни практики". В този смисъл и Препоръка на Съвета от 14.06.2015 г. (л. 288 -291 от делото).

В изпълнение на посочената препоръка и в съответствие с Националната програма за реформи в изпълнение на Стратегия "Европа 2020" (НПР), на 14.08.2015 г. в брой 62 от Д. вестник е обнародван Законът за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници ("ЗВПКИИП"). В § 10 от ПЗР на ЗВПКИИП са изложени задачите, които КФН е задължена да изпълни в сътрудничество с европейските надзорни органи с цел засилването на надзора върху застрахователния и пенсионноосигурителен сектор в контекста на законодателните промени за регулацията на тези дейности, в т. ч. приемането през декември 2015 г. на новия Кодекс за застраховането, с който в българското законодателство се транспонират изискванията по Директива 2009/138/Е0 (т. е. Платежоспособност II), както и Закона за изменение и допълнение на Кодекса за социално осигуряване (обн. ДВ. бр. 61 от 2015 г.). По- специално, на КФН е възложено да организира и проведе препоръчания от ЕК преглед на балансите на застрахователите и на активите на пенсионните дружества ("Преглед") с участието на "независими външни лица и институции с висока професионална репутация".

В тази своя дейност КФН е подпомагана от специално създаден Управляващ комитет ("УК"), предвиден в НПР за 2015 г. и създаден през м. септември 2015 г. На УК е възложено да наблюдава и надзирава извършването на Прегледа. УК включва представители на КФН, Европейския орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване (EIOPA); Европейската комисия (ЕК), Европейският орган за ценни книжа и пазари ("ЕОЦКП"), Министерство на финансите (МФ) и Българска народна банка (БНБ). Първите два органа, т. е. КФН и EIOPA са членове с право на глас, а останалите имат качеството на наблюдатели, оправомощени да получават информация и правят препоръки.

В процедурата по Прегледа участва и избран от КФН консултант -ръководител на проекта (РП), който подпомага организирането и координирането на Прегледа, както и процеса по осигуряване на качество. В случая за такъв е определен "Регионален консорциум Ърнст & Янг".

С решение по Протокол № 28 от 13.05.2016 г. на КФН (доказателство № 1 червен класьор) са одобрени Методологиите за всеки един от двата сектора - застрахователен и пенсионноосигурителен.

Производството по определяне на лицата, които да извършват Прегледа, и включването им в публичен списък на независимите външни експерти е започнало с решение, обективирано в Протокол № 15 от заседание на КФН на 11 март 2016 г., с което са одобрени Покана за независими външни експерти за извършване на преглед на активите в сектора на пенсионните фондове в България по т. 1.1 от протокола за решения и Покана за независими външни експерти за преглед на балансите за българския застрахователен сектор по т. 1.2 от протокола за решения (заедно "Поканите") (л. 166 - 193 от делото)). Поканите са публично обявени с изявление на КФН, публикувано на интернет страницата на последната (л. 194 - 195 от делото).

С. З. № 90 от 06.04.2016 г. на Председателя на Комисията за финансов надзор (л. 197 от делото) е назначена работна група, която да извърши прегледа на постъпили документи и проверка за съответствието им със заложените в поканата критерии за допустимост.

В рамките на установения срок за кандидатстване по документи в КФН са постъпили документи от редица кандидати, в т. ч. и от ИсаОдит (тогава "РСМ България" ООД). Първоначално дружеството е представило свои оферти по процедура за избор на доставчик за извършване на преглед на балансите на българския застрахователен сектор, както и такава относно прегледа на активите на пенсионните фондове в България. В допълнение, на 29.03.2016 г. ИсаОдит е представило и допълнителни документи - придружителни писма, съдържащи списъци на експерти, допълнително заявени като част от екипите на кандидата, ведно с автобиографии на съответните физически лица (доказателство № 6 син класьор). В документа, касаещ екипа, който ще извърши преглед на пенсионните фондове, е включен г-н Ф. Б. и е представена неговата автобиография.

След завършване на процедурата по приемане на офертите на всички кандидати, в т. ч. първоначално и допълнително постъпили в КФН документи, работната група е обобщила резултатите от работата си по проверка на документите в доклад, към който е приложена таблица с резултатите от проверката, в т. ч. по отношение на кандидатурата на жалбоподателя (л. 198 - 202 от делото).

С решение по т. 3.1.1 и т. 3.1.2 от Протокол № 26 от заседание на КФН на 04 май 2016 г., са одобрени окончателните списъци на лицата, които да извършват прегледа на активите на пенсионните фондове в България и прегледа на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар. С това решение е приключил първият етап от процедурата.

На втория етап от процедурата по избор на експерти, вписаните лица в общия Списък с одобрени експерти следва да бъдат назначени за извършване на преглед на активите на конкретно поднадзорно лице - пенсионен фонд или застраховател. Процедурата по този избор включва по-специално, посочване от самото поднадзорно лице на експерта, който е избрал, и проверка на избрания експерт за съответствие с определените изисквания. Независимият експерт следва да отговаря на определени допълнителни изисквания, които са подробно описани в т. 10.2 от всяка една от Поканите, както и в Техническото задание (стр. 8 за пенсионните Фондове, съответно стр. 10 за застрахователните компании), в т. ч. да докаже, че разполага с екип, членовете на който притежават определена квалификация и опит. По-специално, съгласно т. 10.2.1 от Поканите, експертът е длъжен да осигури екип от "поне 1 ръководител", 1 висококвалифициран актюер, 1 експерт/анализатор в права на Сертифициран финансов анализатор и 3-ма експерта, като за всяко от тези лица поставени конкретни изисквания относно професионална квалификация и международен опит. Доказването на поставените критерии се извършва посредством представяне на допълнителни документи, изброени в т. 10.4 от Поканите, в т. ч. автобиографии на отговорното лице и на всички членове от екипа, подписани от лицата, за които се отнасят. Автобиографиите трябва да включват "точна информация и подходящи подробности за типа преглед, извършван от персонала, като в тях се посочват възможностите и способностите за извършване на прегледите, както и подробности относно приложимия конкретен опит. "

След включване на жалбоподателя в Списъка с одобрени експерти, той е бил посочен за конкретен проверител от определени поднадзорни дружества. В тази връзка, на 30.05.2016 г. КФН е отправила официално искане до жалбоподателя за представяне на необходимите допълнителни документи и информация по т. 10.4 от Поканите. С отговор от 01.06.2016 г. жалбоподателят е депозирал в КФН документи, съдържащи допълнителна информация към офертите за прегледа (л. 394 - 551 от делото и доказателство № 3 син класьор).

В допълнение, в отговор на ново искане на КФН от 06.06.2016 г., с писма от 08.06.2016 г. и 09.06.2016 г. ИсаОдит е представило още допълнителни документи, съдържащи информация относно членовете на екипите си и техния професионален опит (доказателство № 2 червен класьор).

С 25 бр. декларации, депозирани в КФН на 31.05.2016 г., жалбоподателят е декларирал пред надзорния орган, наред с другото, че екипите му, определени за прегледа на съответните поднадзорни лица, отговарят на изискванията по чл. 10.2 от Поканите до независимите експерти, и спрямо тях няма основание за съмнения за конфликт на интереси (доказателство № 4 син класьор).

Въз основа на гореописаните декларации и представените документи и информация за членовете на екипите му, КФН е заключила, че жалбоподателят отговаря на критериите за извършване на Прегледа, и е приела 18 броя решения (л. 394-395, 402-403, 410-411, 418-419, 426-427, 434-435, 443-445, 452-453, 461-462, 469-470, 482-483, 490-491, 498-499, 506-507, 514-515, 522-523, 530-531, 544-545), с всяко от които е одобрила и назначила ИсаОдит (тогава "РСМ България" ООД) за експерта, който да извърши прегледа на балансите/активите на конкретно застрахователно/ пенсионноосигурително дружество, и е задължила съответните лица да сключат договор помежду си, с който да уговорят финансовите и други условия на прегледа.

Видно от всички гореописани документи, жалбоподателят е декларирал като членове на своя екип, наред с други, и следните лица (за които е представил автобиографии, заявени като подписани от самите експерти) за следните поднадзорни дружества:

1. Ф. Б. - ръководител (мениджър) на екип за: Задължителен универсален пенсионен фонд "А. Б."; Задължителен професионален пенсионен фонд "А. Б."; Доброволен професионален пенсионен фонд "А. Б."

2.Б. К.- ръководител (мениджър) на екип за: "Застрахователно дружество "ЕИГ-Ре" АД "Застрахователно дружество Евроинс" АД "Застрахователно дружество Е. Ж." АД Е. И. Г. Е. Б. "Евроинс - Здравно осигуряване ЗЕАД" АД; ХДИ Застраховане СИВЗК Корпорация

1. М. Ш. - експерт в екипа за: ЗАД "А. Б." АД; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" АД; ЗАД "А. Б. Ж." АД

1. Д. У. - ръководител (мениджър) в екипа за: Пенсионно осигурителна компания "Съгласие" АД (УПФ "Съгласие"; ППФ "Съгласие"; ДПФ "Съгласие").

1. К. Ч. - ръководител (мениджър) в екипа за: Пенсионноосигурително акционерно дружество "ЦКБ- Сила" АД (УПФ "ЦКБ-Сила"; "ППФ ЦКБ-Сила" и ДПФ "ЦКВ-Сила").

1. М. Л. - ръководител (мениджър) в екипа за: "Евроинс - Здравно осигуряване ЗЕАД" АД, "Животозастрахователен институт" АД, Л. К. Л. Инс, ЗАД "Здравноосигурителен институт" АД, "Застрахователна компания Л. И." АД, "ЗД Б. И." АД.

1. Д. Д. - ръководител (мениджър) на екип за: ЗАД "А. Б." АД; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" АД; ЗАД "А. Б. Ж." АД; "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД, "Застрахователно акционерно дружество ЦКБ Живот" ЕАД, "Застрахователно дружество Съгласие" АД, "Животозастрахователна компания Съгласие" АД.

1. А. Х. -СРА (сертифициран финансов анализатор) експерт за: Задължителен универсален пенсионен фонд "А. Б."; Задължителен професионален пенсионен фонд "А. Б."; Доброволен професионален пенсионен фонд "А. Б.".

1. Д. Д. - актюер за: ЗАД "А. Б." АД; Застрахователно акционерно дружество "Енергия" АД; ЗАД "А. Б. Ж." АД.

1. Р. ван Р. - актюер за: "Евроинс - Здравно осигуряване ЗЕАД" АД; "Застрахователно дружество Евроинс" АД; ХДИ Застраховане; "Застрахователно дружество Е. Ж." АД; Е. И. Г.; Е. Б.

Принадлежността на посочените лица към екипа на дружеството не само е първоначално заявена в процедурата по подбор на експерти пред КФН, но е допълнително потвърдена от експерта и в договорите, които е сключил с конкретните поднадзорни лица (таблици в приложение № 2 към договорите, представени от ИсаОдит на 24.04.2017 г. - жълт класьор).

След избора на ИсаОдит за експерт на конкретни поднадзорни дружества и сключването на договори с последните съгласно изложеното по-горе, жалбоподателят е започнал прегледът на портфейлите на застрахователите и пенсионните фондове и в съответствие с установените изисквания за прегледа, се е отчитал пред ръководния орган на периодична основа. Видно от представените 27 броя времеви графици (таблици), включващи разбивка на часовете положен труд по прегледа от всеки от членовете на екипа му пред м. август 2016 г. (доказателство № 5 син класьор), жалбоподателят е декларирал, че посочените в таблицата физически лица - експерти, са участвали в прегледа и са полагали реални часове труд във връзка с последния (това се установява от таблиците на третия лист на всеки от документите, които съдържат изброяване на конкретните физически лица, участвали в прегледа в посочения период, и броя часове положен труд).

Тези времеви графици (таблици) са били изпращани от представители на жалбоподателя едновременно до РП - "Ърнст и Янг", и съответните представителите на КФН (председателя г-жа К. К. и заместник-председателите, отговарящи за съответните дейности г-жа Р. А.-Г. и г-н А. Д.), както и на ЕIOPA (г-жа Т. К. и г-н Я. К.) като част от докладите за напредъка, дължими от жалбоподателя на месечна база, което се установява от двете електронни кореспонденции (доказателство № 5 червен класьор).

На 02.09.2016 г. от EIOPA (Европейски орган за застраховане и професионално пенсионно осигуряване), с вх. № 32-00-1498, в КФН е постъпил Доклад от Я. К. - координатор екип по контрол и надзор и Т. К. - служител на EIOPA, във връзка с проведено разследване от представители на EIOPA в управляващия комитет на българския преглед на застрахователния баланс и на активите на пенсионните фондове за периода от 29.08.2016 г. до 31.08.2016 г. (л. 124 - 130). Към доклада е приложена и разменената кореспонденция по електронна поща (л. 63 - 107 от делото).

От представения доклад и приложената към него кореспонденция по електронна поща е установено следното:

След разговор с г-н Б. К. се установява, че последният не е бил част от заявление за прегледа на баланса на застраховките в България, не е отговорният международен ръководител на никое застрахователно дружество в България, подписът в Автобиографията представена от РСМ не е негов и информацията засягаща професионалния опит, заявен в тази автобиография, не е вярна (няма опит като одитор с немски застрахователни фирми). Същите факти са потвърдени в писмена форма от други международни участници, които са докладвани от РСМ като част от екипите - М. Л., Д. Д., М. Ш.

На следващо място е посочено, че РСМ е наело за подизпълнител L. A. за преглед на няколко застрахователни дружества, като ЕIOPA се е свързал с двама от актюерите. Р. в. Р. е отказал да работи по застрахователните дружества от Евроинс груп, въпреки, че е включен във времевите графици (имейл 5 - л. 94-95 от делото), като представителят на L. A., Д. Д. е предоставил информация, че това дружество е наето да работи като подизпълнител по трима застрахователи: Алианц, Л. И. и ЗАД Енерджи (т. е. не са в пълния списък на възложените на РСМ застрахователни дружества).

Допълнително е предоставена информация, че Ф. Б., Д. У., К. Ч. и А. Х. не са знаели за тяхното участие в Прегледа на активите на пенсионните фондове в България и подписите на автобиографиите представени от РСМ не са техни. Също така, обратно на това, което е докладвано във времевите графици, част от доклада за напредък на РСМ, те не са извършвали никаква работа по преглед на определени дружества в България.

Въз основа на този доклад, от председателя на КФН е изготвено предложение до КФН по т. 1 за заседание от 02.09.2016 г. (л. 122 от делото), с което на основание чл. 99, т. 2 АПК, е предложено на комисията да приеме решение за изменение на Списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, и на Списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, одобрени с решение на КФН по т. 3 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г. Към това предложение са приложени: доклад от председателя на КФН и доклад от EIOPA.

В доклада на председателя на КФН (л. 123 от делото) е посочено, че от представената в доклада на EIOPA информация, става ясно, че "РСМ България" ООД е представило неистински документи в процеса по избор и назначаване на независими външни експерти за извършване на прегледите на активите на пенсионните фондове и балансите на застрахователите. След проведени разговори с експерти, представени от "РСМ България" ООД като членове на екипите, с които дружеството ще работи, последните са заявили, че не знаят да са включени в процедурата по прегледа, не са извършвали задачи по осъществяване на прегледа и подписите върху автобиографиите, представени от "РСМ България" ООД, като техни, не са положени от тях. Така представената информация е прието, че касае обстоятелства, които не са били известни на КФН в рамките на производството по одобряване на лицата, които да извършват преглед на балансите на застрахователите и преглед на активите на пенсионните фондове, като те са от съществено значение за издаването на двата списъка. Наличието на такива новооткрити обстоятелства представлява основание за възобновяване на производството по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК тъй като дружеството не отговаря на изискванията посочени в Поканата за независими външни експерти за извършване на преглед на активите в сектора на пенсионните фондове и в Поканата за преглед на българския застрахователен пазар. Предложено е на основание чл. 99, т. 2 АПК, чл. 13, ал. 1, т. 25 ЗКФН, § 10, ал. 3, във вр. с ал. 1 ПЗРЗВПКИИП, във връзка с представения доклад от EIOPA и след одобряване от членовете на Управляващия комитет (УК) от 02.09.2016 г., КФН да заличи дружеството от двата списъка.

С обжалваното в настоящото производство решение на КФН по т. 1 от Протокол № 51/02.09.2016 г. дружеството е заличено от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г. Видно от представения по делото протокол, в заседанието на комисията са участвали четири члена и решението е взето с четири гласа "ЗА".

По делото е представен Протокол на Управляващия комитет относно изключването от списъка на независимите експерти на "РСМ България" ООД от 02.09.2016 г. (доказателство № 9 от син класьор), оспорен от жалбоподателя по реда на чл. 193, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК относно датата му. Въпреки указанията на съда по делото не са представени доказателства, които да опровергават датата на представения официален свидетелстващ документ, поради което в настоящото производство не се доказа неговата неистинност относно посочената дата. В административното производство липсва процесуална норма, която да предвижда преклузия относно представянето на писмени доказателства до приключване на устните състезания пред първата инстанция. Не е налице и неуреден случая по смисъла на чл. 144 АПК, поради което доводите на жалбоподателя в тази насока, са неоснователни.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

Административният орган твърди, че на 02.09.2016 г. на интернет страницата на КФН (www. fsc. bg) е публикувано подробно съобщение за издаване на акта, съдържащо както данни за неговия диспозитив, така и за мотивите за издаването му. Съобщението е представено на л. 19 - л. 21 от делото. В съответствие с чл. 13, ал. 7, изр. първо ЗКФН, приеманите от комисията нормативни актове по ал. 1, т. 1 и 3, както и издаваните от нея административни актове по ал. 1, т. 5 и 6 се обнародват в "Д. вестник", а останалите се публикуват по подходящ начин. Законът поставя изискване за публикуване на административния акт по подходящ начин на интернет страницата на Комисията, а не за връчване на съобщение чрез публикуване, поради което настоящият съдебен състав намира, че в случая е извършено надлежно съобщаване на оспорения акт чрез публикуване.

По делото не са представени доказателства за съобщаване на акта по реда на чл. 61, ал. 2 АПК. Обстоятелството, че обжалваното в настоящото производство решение на КФН е било посочено в издадените 18 броя решения на КФН от 02.09.2016 г. и изпратени на дружеството, не освобождава административния орган от задължението му по чл. 61, ал. 1 АПК. Узнаването за издадения административен акт не може да стане случайно или по някакъв страничен начин, а е необходимо действие на администрацията, тъй като законът изрично е предвидил такава форма и действия, както в специалната норма на чл. 13, ал. 7 ЗКФН, така и в общата на чл. 61 АПК (в този смисъл виж Административно правосъдие, том I, акад. П. С., изд. 1936 г., стр. 539). В случая не е спазено нито едно от посочените изисквания.

Актът, предмет на контрол за законосъобразност в настоящото производство е решение по т. 1 от Протокол № 51/02.09.2016 г. на Комисията за финансов надзор, като същото е издадено в производство по чл. 99 и следв. АПК.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния административен акт по следните съображения:

Производството по чл. 99 и следв. АПК е самостоятелно производство, което стои извън производството по издаване на индивидуални административни актове /ИАА/. За да се реализира същото, производството по издаване на ИАА следва да е приключило, като същото следва да е финализирало с издаването на ИАА, който да е станал стабилен - влязъл в сила като необжалван пред съд. Възобновяването на производството по издаване на административен акт е извънреден способ за контрол за законосъобразност върху индивидуалния административен акт /ИАА/ на изчерпателно изброените в чл. 99 АПК основания. Това самостоятелно производство се провежда в отделна процедура, като предвид извънредния му характер, императивно са регламентирани хипотезите, представляващи основания за отмяна на стабилния ИАА; лицата, които могат да инициират производството; сроковете, в които може да се реализира производството и прочие. Липсва пълна идентичност между страните в производството по издаване на ИАА и страните в производството по възобновяване на производството по издаване на ИАА. Изрично в разпоредбата на чл. 103, ал. 1 АПК се посочва, че административният орган конституира служебно като страна в производството по възобновяване третите лица, придобили права от административен акт. Тази разлика се обосновава с факта, че ИАА вече е издаден, той е стабилен, породил е правно действие и отмяната му в производството по възобновяване може да засегне дори и лица, които не са участвали в процедурата по издаването му, но са придобили права от административния акт. Съгласно чл. 104 АПК, издаденият при възобновяване на производството нов административен акт, съответно отказът да бъде издаден актът, може да се оспори по реда, установен в този кодекс.

В случая обжалваният административен акт имплицитно съдържа в себе си: 1. Решение за възобновяване на административното производство по отношение на "РСМ България" ООД (сега "ИсаОдит ООД"); 2. Решение за отмяна по чл. 99, т. 2 АПК на предходен влязъл в сила административен акт - решение на КФН от 04.05.2016 г. в частта, с която дружеството е включено в процесните списъци, който акт е позитивен за жалбоподателя, въпреки липсата на нарочни диспозитиви в тази насока и 3. издаването на нов акт по смисъла на чл. 104 АПК с нарочен диспозитив (заличаване от списъците на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните дружества и на балансите на застрахователите). Следователно трябва да се прецени правният интерес от оспорване както по отношение на акта по чл. 99, т. 2 АПК, така и по отношения на издадения нов акт по чл. 104 АПК.

Производството по чл. 99 АПК е производство, което приключва с отмяната на един позитивен за жалбоподателя акт, решение от 04.05.2016 г., станал стабилен и произвел за него правно действие. Отмяната на позитивен за едно лице акт, в производство по чл. 99 АПК, обосновава правния интерес на това лице да оспорва този акт.

Дружеството разполага с правен интерес да обжалва и издадения нов административен акт по реда на чл. 104 АПК, с който последното е заличено от списъците на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните дружества и на балансите на застрахователите, тъй като с този акт пряко се засягат правата и законните му интереси.

Ето защо твърденията на ответната страна, че обжалваното решение е единствено за възобновяване на процедурата и представлява междинен и неподлежащ на самостоятелно обжалване акт, не кореспондират с фактите по делото и с целения и твърдиян от органа правен резултат.

За пълнота следва да бъде отбелязано и следното: производството по § 10 Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници (ЗВПКИИП) протича в две фази, втората от които е логична последица на първата, но всяка от тях включва фактически и правни действия на различни участници, и всяка приключва с издаването на самостоятелен акт. Първият етап се реализира след представяне на изискващите се от външните експерти документи, като КФН одобрява списък с дружества, които отговарят на изискванията за независими външни експерти, имащи право да извършат преглед на балансите, респ. активите на пенсионните дружества; съответно вторият етап се осъществява отново след подбор на експертите по документи, като завършва с решение на КФН, с което се одобрява съответен проверяващ експерт за конкретното дружество и се указва на адресатите да сключат договор за преглед на активите/баланса на същото. С първото решение административното производство по § 10, ал. 1 от закона приключва и решението на КФН от 04.05.2016 г. е стабилен административен акт, който поражда права за страните. Приключването на първата фаза на производството с позитивен за експерта акт на КФН предпоставя потенциалният му защитим законен интерес да бъде назначен да извърши преглед на балансите на съответното дружество. След приключване на втората фаза на производство, експертът има защитим и гарантиран законен интерес да бъде страна по договора със съответното дружество за извършване на преглед на баланса на това дружество. След като двете фази на производството регламентират и защитават различни права на участниците в тях, недопустимо е съдът да отрича правен интерес на тези участници да търсят чрез съдебен контрол за законосъобразност защита на правата си. Наличието на защитимо право е материалноправната предпоставка лицето да оспорва акта, с който финализира съответната част от производството. И ако това защитимо право е различно в различните етапи на производството, то и правният интерес на лицето да оспорва финализиращите съответния етап актове е наличен, обоснован от това различно защитимо право (в този смисъл Определение № 14684/30.11.2017 г. по адм. д. № 9532/2017 г. по описа на ВАС, петчленен състав и Определение № 14808/05.12.2017 г. по адм. д. № 9530/2017 г. по описа на ВАС, петчленен състав).

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна против индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване по съдебен ред.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и след извършена служебна проверка по реда на чл. 168, ал. 1 АПК, приема от правна страна следното:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, при необходимият кворум и мнозинство по чл. 8, ал. 3 и ал. 4 ЗКФН, при спазване на установената форма, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Оспореният акт е с посочено правно основание чл. 99, т. 2 от АПК, чл. 13, ал. 1, т. 25 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), § 10, ал. 1 и ал. 3 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници (ЗВПКИИП).

Съгласно § 10, ал. 1 ЗВПКИИП, с оглед гарантиране на ефективното функциониране на финансовата система и необходимостта от осигуряване на по-голяма прозрачност на операциите на местния финансов пазар и в съответствие с Националната програма за реформи Европа 2020, приета с Решение № 28 на Министерския съвет от 2015 г., Комисията за финансов надзор организира преглед на активите на пенсионните фондове и на балансите на застрахователите при участие на независими външни лица и институции с висока професионална репутация. Комисията за финансов надзор определя и оповестява лицата, които извършват прегледа по ал. 1 (§ 10, ал. 3, предл. 1).

В съответствие с чл. 13, ал. 1, т. 25 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН, в приложимата редакция ДВ бр. 42/2016), Комисията за финансов надзор осъществява и други правомощия, изрично предвидени със закон.

С оглед посочените правни основания, решението за отмяна на влезлият в сила индивидуален административен акт по чл. 99, т. 2 АПК е издадено от компетентен административен орган, тъй като актът не подлежи на оспорване по административен ред и КФН е органът приел отмененият и влязъл в сила административен акт, а именно решение по т. 3 от Протокол № 26/04.05.2016 г.

Съгласно разпоредбите на § 10, ал. 3 във вр. с ал. 1 ЗВПКИИП и чл. 13, ал. 1, т. 25 ЗКФН (в приложимата редакция), именно КФН разполага с правомощието да заличи дружеството от съответния списък, в който последното е било включено с решението по т. 3 от Протокол № 26/04.05.2016 г.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че оспорваното решение е издадено от компетентен орган.

Оспореното решение е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК и е издадено в исканата писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК. От формална страна то съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 - съдържа фактически и правни основания. С оглед на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, мотивите на един индивидуален административен акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт. В случая правните и фактически основания, послужили за издаване на акта са изложени в Предложението на председателя на КФН по т. 1 от заседание на КФН на 02.09.2016 г. и приложените към това предложение Доклад от председателя на КФН и доклад вх. № 32-00-1498/02.09.2016 г. на EIOPA. Действително докладът на председателя на КФН не е с посочена дата, но последният е изрично описан в предложението по т. 1 от заседание на КФН на 02.09.2016 г., т. е. установява се по категоричен начин, че последният е съставен преди датата на провеждане на заседанието на КФН, на което е прието оспорваното в настоящото производство решение, още повече, че диспозитивът на обжалваното решение напълно съответства на предложения проект на решение с този доклад. По изложените съображения доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

В случая, както беше посочено по-горе, оспорваното решение имплицитно съдържа в себе си възобновяване на административното производство и отмяна по отношение на жалбоподателя, на основание чл. 99, т. 2 АПК, на предходен влязъл в сила административен акт - решение на КФН от 04.05.2016 г., което е позитивно за дружеството (с този акт дружеството е включено в процесните списъци) като липсват нарочни диспозитиви в тази насока. Основен елемент на всеки индивидуален административен акт е неговата разпоредителна част (чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК). Ако липсва разпоредителна част, липсва волеизявление, но съдът не приема в практиката си всяка формална липса на елемент от диспозитив за липса изобщо на диспозитив, а преценява дали всички негови релевантни елементи са установими. В случая действително е налице нарушение в изискването за форма по отношение на акта по чл. 99, т. 2 АПК, но последното не е съществено тъй като от съдържанието на обжалваното решение и мотивите изложени към него може ясно да се изведе волята на административния орган за отмяна на влезлия в сила индивидуален административен акт, а именно решение по т. 3 от Протокол № 26/04.05.2016 г. на КФН.

Възобновяването на производството по издаване на административен акт е извънреден контролен способ за проверка на стабилен административен акт. След като е станал окончателен, той не може да бъде изменян, отменян или оттеглян произволно или по волята на неговия издател. Това става само в изрично посочените от закона случаи и по предвидения за това ред - Г. С. от АПК. Фактическият състав на възобновяването (по чл. 99 и сл. АПК) включва влязъл в сила индивидуален административен акт, който не е бил обжалван по съдебен ред, и наличие на някое от предвидените в чл. 99 АПК основания.

В случая актът е издаден на основание чл. 99, т. 2 АПК. Съгласно чл. 99, т. 2 АПК влязъл в сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по административен ред - от органа, който го е издал, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. В случаите по чл. 99, т. 2 възобновяването на административното производство се извършва както по инициатива на административния орган или по предложение на съответния прокурор или на омбудсмана, така и по искане на страна в производството.

В съответствие с чл. 102, ал. 2, изр. първо АПК, възобновяване на производство по чл. 99, т. 2 може да се направи в тримесечен срок от узнаване на обстоятелството, което служи за основание за отмяна или изменение на административния акт, но не по-късно от една година от възникване на основанието.

Ако искането за възобновяване е основателно, производството се възобновява по реда на глава пета АПК (чл. 103, ал. 4 АПК).

Не се спори между страните, а и от представените по делото доказателства се установява, че решение по т. 3 от Протокол № 26/04.05.2016 г. на КФН не е обжалвано по съдебен ред и е влязло в сила, т. е. налице е влязъл в сила административен акт.

Като основание за възобновяване на производството и за отмяна на влезлия в сила административен акт по отношение на жалбоподателя са посочени нови обстоятелства по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК, които не са били известни на КФН в рамките на производството по одобряване на лицата, които да извършват преглед на балансите на застрахователите и преглед на активите на пенсионните фондове и които нови обстоятелства са от съществено значение за издаването на двата списъка на тези лица. Тези нова обстоятелства са станали известни на административния орган въз основа на представения Доклад от EIOPA от който става ясно, че "РСМ България" ООД е представила неистински документи в процеса по избор и назначаване на независими външни експерти за извършване на прегледите на активите на пенсионните фондове и балансите на застрахователите.

Представения като доказателство по делото Доклад на EIOPA ведно с приложената към него кореспонденция по електронна поща установяват съществуването на нови обстоятелства, които са от съществено значение за произнасянето на органа, т. е. ако биха били известни към този момент биха обусловили друг правен резултат. Изводите от посочения доклад не се опровергават от представената от жалбоподателя кореспонденция по електронна поща с г-н Ф. Б. и г-н Д. Д. (сив класьор). От кореспонденцията по електронна поща разменена между представител на жалбоподателя и г-н Ф. Б., се установява наличието на висящи преговори с г-н Б. за участието му в Прегледа, но не и окончателно съгласие на последния за включване в ангажимента. Отделно в едно от писмата (от 24.03.2016 г.) г-н Б. е изразил съмнение дали отговаря на параметрите на заданието, тъй като няма опит в одита на пенсионни или застрахователни задължения. Що се отнася до кореспонденцията, касаеща г-н Р., последната не е проведена пряко с него, а и в доклада си EIOPA изрично е посочил, че г-н Д. и г-н Р. са се съгласили и са участвали в Прегледа, но не за всички декларирани от жалбоподателя лица - по-специално, те никога не са работили за дружества от групата на Евроинс (за които обаче г-н Р. е бил изрично заявен като актюер).

Следователно, в настоящото производство се установява по категоричен начин, че са били налице основанията за отмяна на административния акт и възобновяване на административното производство по отношение на жалбоподателя, поради наличието на нови обстоятелства по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК.

Инициативата за възобновяване на производството е на административния орган, в съответствие с предвидената възможност по чл. 100 АПК.

Спазен е както тримесечният срок от узнаване на обстоятелството, което служи за отмяна (в случая Докладът на EIOPA е постъпил на 01.09.2016 г. и е заведен с вх. № от 02.09.2016 г., а възобновяването е извършено на 02.09.2016 г.), така и едногодишният срок от възникване на основанието за отмяна.

Действително в случая е налице нарушение на административнопроизводствените правила и по- конкретно на чл. 26 АПК и чл. 34, ал. 1 и ал. 3 АПК във вр. с чл. 103, ал. 4 АПК, които обаче в конкретната хипотеза не са съществени. За да бъде основание за отмяна допуснатото процесуално нарушение следва да е от такова естество, че да има за последица или нарушаването на правото на защита на жалбоподателя или да е толкова тежко, че ако не беше допуснато щеше да бъде издаден акт с различно съдържание, какъвто не е настоящият случай.

При възобновяване на административното производство и след отмяната на влезлия в сила административен акт, е издаден нов акт по смисъла на чл. 104 АПК, с който "ИсаОдит" ООД (с предишно наименование "РСМ България" ООД), е заличен от списъка на лицата, които извършват преглед на активите на пенсионните фондове в България, приет с решение на КФН по т. 3.1.1 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г. и от списъка на лицата, които извършват преглед на балансите на застрахователите на българския застрахователен пазар, приет с решение на КФН по т. 3.1.2 от заседанието, проведено на 04.05.2016 г.

Критериите, на които независимите експерти следва да отговарят и изискванията, които следва да изпълнят, за да бъдат включени в списъка с допустими експерти за извършване на Прегледа, се съдържат в Поканите за независими външни оценители, които са приети от КФН и представляват част от документите, регламентиращи условията на Прегледа. Едно от условията включени в поканите, е установяване наличието на екип от определен брой специалисти с даден опит и квалификация (т. 10.1.4 и т. 10.2.1 от Поканите), което условие се доказва с предварително зададени документи, включително и автобиографии на лицата от екипа, подписани от последните (т. 10.3 и т. 10.4 от Поканите). Горепосочените критерии следва да се считат за съществени за одобряването на кандидата за независим проверител доколкото с тях по същество се цели да се установи съответствие с основното, изначално поставено изискване Прегледът да бъде извършен от лица "с висока професионална репутация и международен опит".

Именно въз основа на декларирани обстоятелства от страна на жалбоподателя, последният е бил включен в Списъка с одобрени експерти, а впоследствие и избран за конкретен проверител на редица поднадзорни лица.

Впоследствие обаче, видно от Доклада на EIOPA, изготвен в хода на упражнявания от него контрол, е установено, че част от декларираната информация е невярна, а представените документи - неистински. Конкретно се установява, че г-н Б. К. не е бил част от заявление за прегледа на баланса на застраховките в България, не е отговорният международен ръководител на никое застрахователно дружество в България, подписът в Автобиографията представена от РСМ не е негов и информацията засягаща професионалния опит, заявен в тази автобиография, не е вярна (няма опит като одитор с немски застрахователни фирми). Същите факти са потвърдени в писмена форма от други международни участници, които са докладвани от РСМ като част от екипите - М. Л., Д. Д., М. Ш.

На следващо място е посочено, че Р. в. Р. е отказал да работи по застрахователните дружества от Евроинс груп, въпреки, че е включен във времевите графици (имейл 5 - л. 94-95 от делото), като представителят на L. A., Д. Д. е предоставил информация, че това дружество е наето да работи като подизпълнител по трима застрахователи: Алианц, Л. И. и ЗАД Енерджи (т. е. не са в пълния списък на възложените на РСМ застрахователни дружества).

Допълнително е предоставена информация, че Ф. Б., Д. У., К. Ч. и А. Х. не са знаели за тяхното участие в Прегледа на активите на пенсионните фондове в България и подписите на автобиографиите представени от РСМ не са техни. Също така, обратно на това, което е докладвано във времевите графици, част от доклада за напредък на РСМ, те не са извършвали никаква работа по преглед на определени дружества в България.

Докладът на EIOPA е официален свидетелстващ документ, който представлява надлежно доказателство за отразените в него факти. Не е необходимо КФН да извършва самостоятелна проверка, а в настоящото производство констатациите по този доклад не бяха опровергани.

Обстоятелството, че дори да бъдат изключени посочените от EIOPA експерти от включените в екипите за проверка, жалбоподателят продължава да отговаря на изискванията за включване в съответния списък е неотносимо в случая, защото дружеството е било включено в тези списъци именно въз основа на данните, които е декларирало и при посочените в офертата му условия.

Предвид изложените съображения жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят дължи разноски.

Жалбоподателят до приключване на устните състезания е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. По делото са представени доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 3600 лева с ДДС съгласно Договор за правни услуги № 12-Д от 27.01.2017 г., фактура от 01.02.2017 г. и платежно нареждане от 03.02.2017 г. В съответствие с чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, извън случаите по ал. 2, възнаграждението е 500 лв. Съдът като съобрази, че делото представлява фактическа и правна сложност, по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика и броят на проведените съдебни заседания намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено до 1500 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение