Решение № 6570 от 11.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12696/2010 г.

Решение № 6570 от 11.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12696/2010 г., I о., докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Огоста" АД - гр. Монтана срещу решение № 341/09.09.2010 г. по адм. д. № 532/2010 г. на Административен съд В. Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане или възстановяване № 1003469/15.04.2010 г. на ТД на НАП-В. Търново, Офис Монтана, потвърден с решение № 267/16.06.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ"-В. Търново в частта за извършено прихващане на задължения по чл. 35 и чл. 36 ЗКПО за 1999 г. в размер на 3077 лв. Твърди се неправилност на решението като постановено при неправилно приложение на чл. 128, ал. 1, изр. второ от ДОПК. Иска се отмяна на съдебното решение, както и на АПВ в тази част и връщане на органа за възстановяване на сумата. Ответникът - ДД"ОУИ"-В. Търново в представен писмен отговор оспорва касационната жалба и желае решението като правилно да бъде оставено в сила. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е АПВ № 1003469/15.04.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП-В. Търново, Офис Монтана, потвърден с решение № 267/16.06.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ"-В. Търново при ЦУ на НАП в частта, с която е извършено прихващане със задължения в размер на 3077 лв. по ЗКПО за 1999 г., за които се твърди, че са погасени по давност. За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че са налице предпоставките по чл. 128, ал. 1, изр. второ ДОПК, поради това, че вземането на длъжника е станало изискуемо на датата на постановяване на отменителното решение на ВАС по адм. д. № 1875/2009 г., а именно - 26.06.2009 г. и спрямо тази дата задълженията за данък при източника по чл. 35 и чл. 36 ЗКПО не са погасени с абсолютната погасителна давност, която за тях изтича на 31.12.2009 г. Решението е неправилно. Не се спори между страните, че ДРА № 397/05.02.2004 г., издаден от ТДД-Монтана на дружеството, не е бил обжалван по административен и съдебен ред в частта за установените задължения за 1999 г. в размер на 3077 лв. за данък при източника по чл. 35 и чл. 36 от ЗКПО. Не се спори, че абсолютната погасителна давност за тези задължения е изтекла на 31.12.2009 г.. Тези обстоятелства са потвърдени и в решение № 267/16.06.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ"-В. Търново. Спорът е относно тълкуване и прилагане на чл. 128, ал. 1, изр. второ от ДОПК във връзка с установяване на момента на "изискуемост" на вземанията. Съгласно разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ДОПК, визираща срок за упражняване на правото на събиране на публичните вземания от 01.01. на годината следваща годината през която е следвало да се плати публичното вземане, който по ал. 1 е 5-годишен, по ал. 2 е 10-годишен от 01.01. на годината следваща годината през която е следвало да се плати публичното задължение, с изтичането на който се погасяват всички публични вземания. Както в ДПК (отм.), така и в ДОПК разпоредбата за абсолютната погасителна давност - 10 годишния срок се отнася за упражняване правото на събиране на публичните вземания, т. е. ако правото на събиране не е осъществено в 10-годишен срок, то се погасява. В случая, първоинстанционния съд, в потвърждение на изводите на органа по приходите е приел, че са налице предпоставките за приложение на чл. 128, ал. 2, изр. второ от ДОПК, поради това, че изискуемостта на вземането на длъжника е настъпило към датата на постановяване на решение № 8571/26.06.2009 г. по адм. д. № 1875/2009 г. по описа на Върховния административен съд. Не се спори между страните, че ДРА, който е отменен частично с решението на ВАС, не е бил обжалван в частта за задълженията по ЗКПО за 1999 г. и същите като дължими по чл. 35 и 36 от ЗКПО (отм.) за данък при източника са погасени с абсолютната погасителна 10-годишна давност считано към 31.12.2009 г. Безспорно е, че към тази дата няма предприети действия от страна на органите по приходите за събиране на тези задължения на длъжника. Позоваването на чл. 128, ал. 1, изр. второ от ДОПК е неоснователно, предвид липсата на предпоставките по текста. Съгласно текста, може да се извърши прихващане с погасено по давност задължение, когато вземането на длъжника е станало изискуемо, преди задължението му да бъде погасено по давност. Видно от диспозитива на решението на ВАС, РА е отменен в частта за преобразуване на финансовия резултат за съответните данъчни периоди, но с решението не е установено задължението за корпоративен данък по размер. Установяването на задълженията, след частичната им отмяна от съда, се осъществява от органа по приходите, с нарочен за това акт. В случая, прихващането не е извършено по инициатива на органа по приходите, каквато възможност съществува съобразно разпоредбата на чл. 129, ал. 1, изр. първо, предл. първо ДОПК, а по писмено искане на дружеството за възстановяване на недължимо внесена сума за данък. Органът по приходите се е произнесъл, като е установил размера на недължимия данък и съответните лихви, което в случая е установено с издадения АПВ от 15.04.2010 г., предмет на оспорване в първоинстанционното производство. Произнасянето е значително след срока по чл. 129, ал. 3 ДОПК, близо шест месеца след постъпване на искането. Към датата на издаване на акта, се установява размера на недължимо внесените суми и лихвите върху тях, които органа по приходите следва да възстанови на длъжника и към тази дата следва да се преценява дали са налице задължения, непогасени по давност. Поради това, че в случая задълженията са по чл. 35 и 36 от ЗКПО за 1999 г., абсолютната погасителна давност за тях започва да тече от 01.01.2000 г. и е изтекла на 31.12.2009 г. и към 15.04.2010 г. не е възможно да се извърши прихващане с така погасените по давност задължения на "Огоста"АД за 1999 г. в размер на 3077 лв. за данък при източника по чл. 35 и чл. 36 от ЗКПО. Вземането на длъжника става изискуемо едва когато е установено по размер, а това е датата на постановяване на нарочния акт на органа по приходите. С постановяване на съдебното решение от Върховния административен съд по адм. д. № 1875/2009 г., поради това, че е по втора касационна жалба, след като веднъж е било върнато за ново разглеждане от АС-В. Търново с друго решение на Върховния административен съд - № 373/11.01.2007 г. по адм. д. № 3033/2006 г. по описа на ВАС, повторно постановеното отменително решение на ВАС съдържа диспозитив за обявяване на частична нищожност на ДРА и за частична отмяна, поради незаконосъобразност, както за задълженията по ЗДДС, така и за задължения по ЗКПО в частта за преобразуване на финансовия резултат на дружеството. С така постановеното решение не са установени вземанията на длъжника за недължимо платени или събрани суми за данъци по така отменения ДРА, за да се приеме, че към датата на постановяване на решението от ВАС - 26.06.2009 г. вземането е изискуемо. Въпрос на активност от страна на органа по приходите е било да се произнесе своевременно с установяване на вземанията на длъжника по размер, преди изтичане на 10-годишната погасителна давност за задълженията по чл. 35 и 36 от ЗКПО за 1999 г. в размер на 3077 лева., т. е. до 31.12.2009 г. При заявено искане от м. 10.2009 г., органът по приходите се произнася на 15.04.2010 г. Към датата на постановяване на акта за прихващане, задълженията по чл. 35 и 36 от ЗКПО за 1999 г. в размер на 3077 лв. са били погасени по давност с абсолютната 10-годишна погасителна давност и с тях е недопустимо извършване на прихващане по реда на чл. 128, ал. 1, изр. второ от ДОПК. Изпълнение с прихващане към този момент не е допустимо, поради липса на предпоставките за приложимост на чл. 128, ал. 1, изр. 2 от ДОПК. В разглеждания случай изискуемостта на вземанията, произхождащи от надвнесен данък по ЗДДС и ЗКПО по частично отменен ДРА, е настъпила към датата на определяне на вземането по размер с издадения АПВ на 15.04.2010 г., когато задълженията за данък по чл. 35 и чл. 36 от ЗКПО за 1999 г. са били погасени по давност. На основание чл. 171, ал. 2 ДОПК погасителният ефект за тези задължения е настъпил към 31.12.2009 г. и след тази дата е недопустимо да се извърши прихващане с установените с процесния АПВ вземания на длъжника от недължимо платени или събрани суми за данъци. Като е стигнал до изводи, различни от изложените, първоинстанционния съд и административния орган са постановили неправилни актове, които подлежат на отмяна, след което административната преписка следва да се върне на органа по приходите - ТД на НАП, В. Търново, Офис Монтана за ново произнасяне, съобразно изложените по - горе указания по тълкуване и прилагане на чл. 128, ал. 1, изр. второ ДОПК с акт за възстановяване на "Огоста"АД-Монтана недължимо внесен данък в размер на 3077 лв., ведно със съответните лихви за забава. Воден от горното Върховният административен съд, първо отделение,