Решение № 9333 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5126/2020 г.

Решение № 9333 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5126/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Аллур"ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Р. Ценов, приподписана от адв. Вълова, подадена против решение № 330 от 30.04.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-197/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 526/25.02.2020 г. на зам. кмета на община Враца по възлагателна процедура, открита с решение № 2631/09.09.2019 г. на възложителя. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Касаторът оспорва изводите на Комисията, че ценовото предложение на спечелилия участник отговаря на изискванията на възложителя и счита, че същите не кореспондират с действителната фактическа обстановка и представляват грешна интерпретация на фактите и данните в ценовата оферта на "Млечен рай – 2"ООД. Твърди, че оферираните единични цени от определения за изпълнител участник са изчислени неправилно и са налице съществени несъответствия, грешки и нередовности, поради което не е следвало ценовото му предложение да бъде оценявано, а е трябвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови ново решение, с което да приеме, че ценовото предложение на "Млечен рай – 2"ООД не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя, както и да даде указания за отстраняване на участника от процедурата. Претендира присъждане на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът – кмета на община Враца не изразява становище по касационната жалба. Ответникът – "Млечен рай – 2"ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя И. Йорданов, оспорва касационната жалба, чрез упълномощен адв. Чернев, който с писмено становище от 24.06.2020 г. пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено и за отхвърляне на касационната жалба, която е неоснователна. Заявява искане за присъждане на направените в производството разноски, съгласно приложения списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че касаторът е посочил нарушения при сумиране на представените единични цени и начисляването на ДДС, като даденият пример показва грешка, която е в полза на възложителя и не налага отмяна на издадения акт. Според участващия по делото прокурор, самото начисляване и приспадане на ДДС е процедура, която се контролира от приходната администрация, а останалите изчисления са извършени на действителните стойности и сумите, формиращи крайната обща стойност са правилни, като касаторът не е представил нови факти по отношение на твърденията му в тази насока. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Аллур"ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 330 от 30.04.2020 г. е оставена без уважение жалбата "Аллур"ООД срещу решение № 526/25.02.2020 г. на зам. кмета на община Враца за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП "Социални дейности", детски и социални заведения на територията на община Враца" по седем обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2: "Доставка на мляко, млечни продукти и яйца", открита с решение № 2631/09.09.2019 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "Аллур"ООД за възлагане на направените в производството разноски; възложено е на "Аллур"ООД да заплати на община Враца направените в производството разноски в размер на 200 (двеста) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение; възложено е на "Аллур"ООД да заплати на "Млечен рай – 2"ООД направените в производството разноски в размер на 1080 (хиляда и осемдесет) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела за неоснователна предявената жалба от "Аллур"ООД, тъй като при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП, както и отклонения от одобрената документация и съдържащите се в нея изисквания към участниците в процедурата. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, релевирани с жалбата на "Аллур" ООД до Комисията и е преценил всички оплаквания на този участник за неоснователни. Съдът констатира, че в касационната жалба са релевирани само възражения, свързани с ценовото предложение на избрания за изпълнител участник, с оглед на което решаващият съдебен състав намира, че останалите възражения от първоинстанционната жалба, приети от КЗК за неоснователни, не са предмет на настоящото производство. КЗК е посочила, че участниците в процедурата е трябвало да попълнят ценово предложение по образец, в което да оферират обща прогнозна цена за изпълнение на поръчката за обособена позиция № 2, без вкл. ДДС и с вкл. с ДДС, както и да представят приложение № 1, показващо как е формирана общата прогнозна цена, в което за всеки предвиден от възложителя артикул е посочена: 1. базовата единична цена в лв. от бюлетина на "САПИ" ЕООД и 2. процента отстъпка от цената на "САПИ" ЕООД, предлаган от участника. Комисията е установила, че в образеца са заложени прогнозните количества за всеки артикул- за една и за три години, като общите стойности по артикули се получават по предварително зададени формули, отчитащи процента отстъпка предложен от всеки участник, като е било уточнено изрично, че тези стойностти са с вкл. ДДС. КЗК е приела, че всички цени посочени от участниците в образеца на ценовото предложение, за всеки артикул, следва да са с включен ДДС, а участниците изчисляват стойността на ДДС от крайната обща прогнозна стойност, за трите години на всички включени артикули. Установено е, че класираният на първо място участник е пресметнал точно единичните и общите цени с включен ДДС (стойностите отразени в колони 7, 9 и 10 от Приложение № 1 "Ценоразпис") за всеки отделен артикул и правилно е изчислил крайната обща стойност с включен ДДС - 1 214 157, 94 лв. Органът по преразглеждането е преценил за неоснователни твърденията на класирания на второ място участник за грешни изчисления в редове 1, 2, 3, 4, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25 и 27 в ценовото предложение на "Млечен рай – 2"ООД, защото общите стойности са получени при използване на заявените цифри и по зададената от възложителя формула, като в случая не са били използвани закръглени до третия знак след десетичната запетая цифри, а само са представени визуално до третия знак след десетичната запетая, с оглед събиране на всички колони от приложението на една страница. С оглед на това Комисията е приела, че изчисленията са били коректно извършени и сумите, формиращи крайната обща стойност са правилни. Комисията е посочила, че е налице грешка в изчислението при законоустановения размер на данък добавена стойност, като спечелилият участник е сгрешил общата цена без включен ДДС- 1 011 798, 28 лв., като правилната стойност след приспадане на 20% ДДС е в размер на 971 326, 35 лв, което обстоятелство не е било установено от комисията за разглеждане на офертите и не е повлияло на процеса на оценяване по критерия "най- ниска цена", заложен в процесната поръчка. КЗК е преценила, че допуснатата аритметична грешка не се е отразила на оценяването, защото от Протокол № 4. 2. на помощния орган на възложителя е видно, че допуснатите до оценяване оферти са били разгледани, оценени и класирани, като е взета предвид посочената от участниците обща цена без включен ДДС, като "МЛЕЧЕН РАЙ-2" ООД е било класирано на първо място съобразно стойността -1 011 798, 28 лв., тоест при извършване на класиране без допуснатата неточност, като този участник отново е щял да бъде класиран на първо място, тъй като участникът класиран на второ място- "АЛЛУР" ООД е предложил крайна обща цена без включен ДДС в размер на 1 116 414, 98 лв. Ето защо в мотивите на обжалваното решение е счетено, че допуснатата неточност е от категорията на несъществените грешки, тъй като не се е отразила на извършеното крайно класиране, поради което не се налага отмяна на обжалваното решение за класиране само на това основание. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Процесният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че липсват указания в документацията за участие, как следва да постъпи комисията за провеждане на процедурата, в случай на допуснати аритметични грешки от участниците при изготвяне на ценовите предложения, поради което е следвало да бъде преценено по какъв начин те се отразяват върху окончателното предложение на участника и дали са повлияли на процеса на оценяване по обявения от възложителя критерий "най- ниска цена". В В случая правилно е установено, че се касае за допусната аритметична грешка, която не води до промяна на ценовото предложение и на класирането на кандидатите за съответната обособена позиция. Комисията е преценила точно, че от изготвените от помощния орган по време на работата му протоколи е видно, че аритметичните неточности и грешки при пресмятането не са били установени от помощния орган на възложителя, но дори да са били констатирани, то те не биха се е отразили на яснотата на направеното ценово предложение, защото е налице ясно посочване на процента отстъпка за всеки отделен артикул, на получената единична цена с включен ДДС, на общата стойност с включен ДДС за всеки артикул и на крайната обща стойност на всички продукти по позицията с включен ДДС. КЗК правилно е счела, че действителният размер на цената, без начислен ДДС, е лесно установим и може да се извърши преизчисляване, както от страна на оценяващата комисията, така и от участника, ако му се поискат разяснения по реда и при условията на чл. 104, ал. 5 и 6 ЗОП, без това да представлява изменение на ценовата оферта по смисъла на ЗОП. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Следва да се сподели извода на КЗК, свързан с липса на нарушение, увреждащо интересите на жалбоподателя и на възложителя, във връзка с изчисляването на стойностните параметри на предложението на дружеството, определено за изпълнител на обществената поръчка в обособената позиция № 2. По делото не са налице доказателства, че е нарушен принципа на равнопоставеност и прозрачност при работата на назначената от възложителя комисия. Както по – горе беше описано, при извършване на изчисленията за установяване на допуснатите аритметични грешки по предложението на спечелилия участник и влиянието им в процеса на оценяване и общо класиране на участниците е счетено правилно, че дори помощната комисия да е взела предвид правилната стойност без включен ДДС- 971 326, 35 лв., а не посочената стойност от 1 011 798, 28 лв. при извършване на класирането, то участникът "Млечен рай – 2"ООД отново щеше да бъде класиран на първо място, тъй като е безспорно установено, че класираният на второ място участник - "АЛЛУР" ООД е предложил крайна обща цена без включен ДДС в размер на 1 116 414, 98 лв. Решаващият съдебен състав възприема тезата на КЗК, че допусната грешка не би се отразила на извършеното законосъобразно класиране и не е в състояние да повлияе на процеса на оценяване по заложените критерии, поради което установените незначителни несъответствия правилно са оценени като несъществени. Съобразно формираната практика на КЗК и на Върховния административен съд аритметична грешка, опорочаваща проведената възлагателна процедура е такава, която не съставлява грешка при математическа операция - сборуване или умножение, а се изразява в добавяне на нов елемент при формиране на общата предлагана цена без ДДС. В тези случаи предвид невъзможността помощният орган на възложителя да прецени в коя от посочените стойности е отразена действителната воля на участника, установеният порок в офертата на съответния участник не може да бъде преодолян чрез представяне на разяснения, защото те ще доведат до промяна в ценовото предложение. В настоящия случай обаче не е налице установена грешка от този вид. Становището на органа по преразглеждането в конкретната хипотеза относно тежестта на допуснатите аритметични грешки и влиянието им върху окончателното предложение на участника, е изцяло в съответствие с константната съдебна практика по този въпрос. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Относно искането на ответника – "Млечен рай – 2"ООД, за възлагане на сторените по делото разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съдът счита, че е основателно в целия претендиран размер от 1080 лв., съобразно приложените на стр. 71 и стр. 72 от делото пълномощно и договор за правна защита и съдействие от 09.06.2020 г. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,