Решение № 1087 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11153/2009 г.

Решение № 1087 от 28.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11153/2009 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по касационна жалба на "Овергаз север" АД, гр. Русе, (в хода на съдебното производство фирменото наименование и правноорганизационната форма на дружеството са променени от "Дунавгаз" ЕАД) срещу Решение № 9842 от 20.07.2009 г. по адм. дело № 12419/2008 г. на Върховния административен съд, пето отделение. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът иска решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което решението на ДКЕВР да се отмени или алтернативно, след отмяната на решението, то да бъде върнато на друг тричленен състав за ново произнасяне, като му бъдат дадени задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР/Комисията), не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, петчленен състав, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за неоснователна по същество. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, пето отделение, е отхвърлил жалбата на "Дунавгаз" ЕАД, гр. София, срещу Решение № Ц-068/25.08.2008 г. на ДКЕВР, с което на дружеството от 01.09.2008 г. при продължителност на регулаторния период до 2011 г. включително, са одобрени цени без ДДС за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа; цени без ДДС за снабдяване с природен газ от краен снабдител и цени без ДДС за присъединяване на потребители към газоразпределителната мрежа. Съдът е приел, че административният акт е приет от компетентен административен орган, в законен състав и с необходимото мнозинство при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 25 - 33 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ (НРЦПГ/Наредбата). Оплакването на жалбоподателя, че при утвърждаването на цените ДКЕВР незаконосъобразно не е взела предвид недовзет приход за периода 2003 - 2006 г., общо в размер на 13 463 500 лева е счетено за неоснователно, независимо от заключението на вещото лице, че процентното изпълнение на предвидените по бизнес план инвестиции за ценовия период 2003 - 2006 г. е 84%, т. е. неизпълнението по показателя "инвестиции", на което се е позовала Комисията, за да не отчете недовзетия приход, е само 16%. Приел е, че ДКЕВР не е допуснала нарушение на задължението на административния орган по чл. 7, ал. 1 и 2 от АПК да установи действителните факти от значение за случая и да ги подложи на преценка. Счел е на основание чл. 26, ал. 1 НРЦПГ, че за извършване на регулаторен преглед към заявлението за утвърждаване на необходими приходи, цени и тарифни структури лицензиантите следва да представят информация за предходен 12-месечен отчетен период, наречен базисна година. Прието е, че информацията, представена от "Дунавгаз" ЕАД относно недовзетия приход за 2003, 2004, 2005 и 2006 г. не се включва в обхвата на преценката на регулаторния орган при утвърждаване на цените за процесния регулаторен период, т. к. легалната дефиниция на понятието "базисна година" в § 1, т. 1 ДР НРЦПГ е "предходна календарна година или 12-месечен период, предхождащ внасянето на предложението за цени, за който енергийното предприятие счита, че е оправдано да бъде използван при изчисленията за целите на ценообразуването", а заявлението за утвърждаване на цените е от 26.11.2007 г. (т. е. предходният 12-месечен период не включва периода отпреди 2006 г.). Освен това е счетено, че "Дунавгаз" ЕАД извършва дейностите "разпределение на природен газ" и "снабдяване с природен газ, считано от датата на издадената му лицензия 8.03.2007 г., а недовзетият приход е образуван от регулираните дейности на дружествата "Газоснабдяване Русе" ЕАД, "Газоснабдяване Разград" ЕАД, "Раховецгаз" АД, "Газоснабдяване Попово" ЕАД, "Ловечгаз 96" ЕАД, "Плевенгаз" ЕАД и "Павгаз" ЕАД за периода 2003-2006 г., чиито цени за посочените дейности са регулирани чрез метода "нетна настояща стойност" по чл. 4, ал. 1, т. 2 НРЦПГ (редакция, ДВ, бр. 55 от 2004 г.). Съдът е счел, че при прилагането на този метод в периода 2003 - 2006 г. всяко от горните седем дружества, влели се впоследствие в "Дунавгаз" ЕАД, е могло да заяви недовзет приход при ежегодното актуализиране на цените в рамките на регулаторния период, позовавайки се на данните за изпълнение на инвестиционната си програма и за доставените през газоразпределителната мрежа обеми природен газ. Прието е, че ако такова искане не е направено, то не може да се заяви при определяне на цената за следващия регулаторен период, още повече, че енергийните предприятия, формирали недовзет приход, са прекратили дейностите по издадените им лицензии, а при преобразуването им чрез вливането в "Дунавгаз" ЕАД е възникнало ново енергийно предприятие. Счел е, че компенсацията за нереализирани приходи за предходен период, каквото представлява признаването на недовзет приход, не може да се извърши с механичното прехвърляне за следващия регулаторен период, доминиран от нов метод на ценообразуване, при положение, че при прилагането на метода "нетна настояща стойност" признаването на недовзет/надвзет приход се извършва чрез корекция на прогнозни цени след изтичането на определен ценови период. Приел е, че с измененията на Наредбата за регулиране на цените на природния газ (ДВ, бр. 64 от 2007 г.) е отменен цитираният метод и като основни методи на ценово регулиране са въведени методите за регулиране чрез стимули "горна граница на цени" и "горна граница на приходи", заедно с метода "норма на възвращаемост на капитала". Счел е, че нормата на чл. 4, ал. 3 от Наредбата, приета с цитираното изменение от 2007 г. предвижда, че само при прилагането на методите за регулиране чрез стимули може да бъде извършена корекция на необходимите годишни приходи и/или цени въз основа на недовзетия/надвзетия приход при всеки ценови и/или регулаторен период. Обжалваното решение е правилно. Не се оправдават оплакванията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Тричленният състав на Върховния административен съд, пето отделение, е обсъдил относимите по делото факти, като е изследвал правния режим и правните способи за отчитане на недовзетия приход в резултат от извършената лицензионна дейност на газоразпределителното предприятие. Решаващите мотиви на съда се основават на анализ на отсъствието на правен способ за отчитане на недовзетия приход на "Дунавгаз" ЕАД за периода 2003 - 2006 г., което представлява преценка за материалната законосъобразност на административния акт. Преценката на съда относно наличието на правен способ за корекция на цените с недовзетия приход при конкретната фактическа обстановка предхожда решаването на въпроса по същество за конкретното извършване на корекцията и нейният размер, поради което в обжалваното решение не се съдържа обсъждане на действията на Комисията и мотивите на административния акт от гледна точка на непризнаването на недовзетия приход извън анализа на приложимостта на чл. 4, ал. 3 НРЦПГ (редакция, ДВ, бр. 64 от 2007 г.). Не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила необсъждането на твърдението на жалбоподателя за противоречие между решението на ДКЕВР, с което се одобрява бизнес плана на дружеството, основан на предложените от лицензианта цени, включващи недовзет приход и последващото решение за утвърждаване на цени, което не отчита недовзетия приход на дружеството, т. к. съдът е приел, че хипотезата на чл. 4, ал. 3 е неприложима в случая. Дори и да е налице, това противоречие е неотносимо към спора, понеже мотивите на съда са основани на възможността за прилагане на цитираната норма, а не на начина, по който административният орган е сторил това. Освен това, доводът, че това противоречие ще породи нови разлики между прогнозните и отчетните данни при дейността на дружеството в бъдеще е неоснователен, т. к. възможността за изменение на цените в хода на регулаторния период е предвидена именно с оглед на отстраняване на такива разлики. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Правилен е изводът на съда по същество, че в конкретния случай недовзетият приход за периода 2003-2006 г. не може да се коригира по реда на чл. 4, ал. 3 НРЦПГ, по следните съображения: Цитираната разпоредба е нова, обнародвана в "Държавен вестник" брой 64 от 07.08.2007 г. и при липсата на специален срок за влизането й в сила, поражда действие по общия ред, считано от 11.08.2007 г. По аргумент от правилата за действие на правните норми по време, тази норма урежда фактите, визирани в хипотезиса й занапред, т. е. няма обратна сила, понеже такава не й е придадена със законова разпоредба. Следователно лицензиантите, чиито цени са утвърдени по методите в чл. 4, ал. 1, т. 2 НРЦПГ - регулиране чрез стимули: "горна граница на цени" и "горна граница на приходи" могат да се ползват от предвидената възможност в чл. 4, ал. 3 от Наредбата корекция на недовзетия/надвзетия приход при регулиране на цени за периоди след датата на влизане в сила на нормата 11.08.2007 г., а не и за период назад във времето. Горният извод следва и от изменението на чл. 4, ал. 1, т. 2 (редакция, ДВ, бр. 55 от 2004 г.), по силата на което методът за регулиране на цените "нетна настояща стойност" бива отменен, извършено едновременно с въвеждането на чл. 4, ал. 3 НРЦПГ. Двете изменения следва да се тълкуват във връзка едно с друго и с оглед едновременното им приемане, както от гледна точка на способите за отчитане на недовзетия приход преди приемането им, така и за решаване на спорния материалноправен въпрос за прилагането на чл. 4, ал. 3 от Наредбата в конкретния случай. Правилно съдът по същество е приел, че по време на прилагане на метода "нетна настояща стойност" корекция за недовзет/надвзет приход е могло да се извърши по общия ред на чл. 26 НРЦПГ, т. к. друг способ не е съществувал. В подкрепа на горното е отменената редакция на чл. 4, ал. 1, т. 2 НРЦПГ (ДВ, бр. 55 от 2004 г.), която предвижда ежегодна актуализация на цените с разликите между прогнозни и фактически обеми природен газ и прогнозно и фактическо изпълнение на инвестиционната програма. Отмяната на цитирания метод и преминаването към регулиране чрез стимули е дало основание на законодателя да уреди за в бъдеще нов правен способ за отчитане на надвзетия/недовзетия приход, предвиден именно в чл. 4, ал. 3 НРЦПГ. В случая тази правна възможност е неприложима и касаторът не може да основе претенцията си за корекция на недовзетия приход на нея, защото първо: "Дунавгаз" ЕАД претендира корекция на цените за минал период време, когато се е прилагал общият ред на чл. 26 от Наредбата, и второ: претендираният недовзет приход е от дейността на седем други газоразпределителни дружества, чиито лицензии са прекратени с Решение № И2-Л-223/14.01.2008 г. поради вливането им в "Дунавгаз" ЕАД. Въпреки настъпилото правоприемство на активите и пасивите на влелите се дружества в имуществото на "Дунавгаз" ЕАД, предвид спецификите на дейността като подложена на специален регулативен режим недовзетият приход, осъществен при извършване на лицензираните дейности "разпределение на природен газ" и "обществено снабдяване с природен газ" от влелите се дружества, като резултат именно от тази дейност, е следвало да бъде предявен по заявление на всяко от тях по общия ред на чл. 26, ал. 1 НРЦПГ при ежегодното актуализиране на цените при регулиране с метода "нетна настояща стойност", какъвто е бил прилаган през процесния период от 2003 до 2006 г. Предвид горното, законосъобразен е изводът на първоинстанционният съд, че наличието на правоприемство не е основание за признаване на недовзетия приход в полза на "Дунавгаз" ЕАД, който е различен от влелите се дружества лицензиант и неговата дейност подлежи на самостоятелно регулиране. Технологичната възможност за отчитане на недовзетия приход, установена от заключението на вещото лице и доводите по същество за незаконосъобразното му непризнаване от ДКЕВР при утвърждаване на цените са неотносими към спора при липса на правна възможност за прилагане на корекция на необходимите годишни приходи и/или цените по чл. 4, ал. 3 НРЦПГ, с оглед обсъдената по-горе предходна и действаща уредба на въпроса, поради което доводите в касационната жалба в тази насока са неоснователни. Въз основа на изложеното, оспореното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,