Решение № 10062 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11113/2019 г.

Решение № 10062 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11113/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Итал Фууд" ЕАД (понастоящем "Фикосота Фууд" ЕАД) ЕИК ********* срещу Решение № 5230 от 30.07.2019 г. по адм. д. № 4518/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 171 от 5.10.2018 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) за заличаване на регистрацията на дизайни 8506-0002 и 8506-0006 от рег. № 8506 с притежател "Итал Фууд" ЕАД (понастоящем "Фикосота Фууд" ЕАД).

Касационният жалбоподател излага оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че при обсъждането на оригиналността на процесните дизайни съдът е оценил неправилно ограничението на свободата на дизайнера. Предвид насищането на пазара с множество дизайни касационният жалбоподател счита, че е налице изчерпване на възможностите за нови решения, което е от такова естество, че предизвиква у информирания потребител повишено внимание и по-голяма чувствителност към разликите на отделните дизайни. В случая разликата се изразява в конкретната комбинация от форма на елипса и точно определени цветове, която не се среща при нито един по-ранен дизайн. Изводите на съда се основават на невярно установени факти и обстоятелства относно видимия външен вид на дизайните и необосновано кредитиране на заключението на допуснатата по делото съдебно-маркова експертиза. Заключението на експертизата е оспорено от притежателя на дизайните и е поискана тройна експертиза, но съдът неправилно не е допуснал такава, с което е извършил съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По изложените съображения касационният жалбоподател иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение за отмяна на административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Алтернативно е направено искане след отмяната на обжалваното решение делото да бъде върнато за ново разглеждане.

Ответникът - председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - "Дъ Бейкърс" АД ЕИК ******* (правоприемник на "Ню Бейкъри" ЕООД ЕИК *******), чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства и след като обсъди становищата на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на "Итал Фууд" ЕАД ЕИК ********* срещу Решение № 171 от 5.10.2018 г. на председателя на Патентното ведомство за заличаване на регистрацията на дизайни 8506-0002 и 8506-0006 от промишлен дизайн рег. № 8506 с притежател "Итал Фууд" ЕАД.

От фактическа страна съдът е приел за установено, че административното производство е започнало по искане № 70-07-3542 от 30.06.2017 г. на "Ню Бейкъри" ЕООД ЕИК ********* за заличаване на регистрацията на дизайни 8506-0002 и 8506-0006 от промишлен дизайн рег. № 8506, приложен към продукт "печива" с притежател "Итал Фууд" ЕАД.

От изображенията на печивата, към които са приложени процесните дизайни, е видно, че те са обемни тела с еднаква форма на елиптичен цилиндър. Състоят се от две успоредни помежду си основи с форма на елипса, които са свързани с цилиндрична околна повърхнина. Височината на елиптичния цилиндър, която всъщност се явява и дебелина на печивата, е значително с по-малък размер от голямата и малката ос на елипсата, които в случая са съответно дължина и ширина на печивата. Контурът на елипсите не е съвършено гладък, тъй като включва неравномерно разположени малки вдлъбнатини или изпъкнали участъци. В горните повърхности на печивата има множество малки, неравномерно разположени вдлъбнатини. И при двата дизайна цилиндричната повърхнина е оцветена в оранжево-кафяв цвят.

Цветовото съчетание при дизайн 8506-0002 е между цветовете оранжев, жълт и кафяв, като преобладаващ е оранжевият цвят.

Цветовото съчетание при дизайн 8506-0006 е между цветовете оранжев, жълт и кафяв, но преобладаващ е жълтият цвят.

В искането се сочи основание за заличаване по чл. 29, ал. 1, т. 1, вр. чл. 11, ал. 1 от Закона за промишления дизайн (ЗПД) – липса на новост и оригиналност.

Въз основа на представените доказателства отделът по спорове при ПВ е изразил становище, че искането за заличаване е основателно. В този смисъл е и постановеното решение на председателя на ПВ. В обстоятелствената част на решението на председателя на ПВ е извършен подробен анализ и сравнение на процесните дизайни с:

1. по-ранна триизмерна марка, регистрирана по национален ред с рег. № 90906, съставляваща продукт – печиво, притежател "Итал Фууд" ЕАД; публикацията на заявената марка е извършена на 28.11.2014 г. и по този начин нейното съдържание (външен вид на печиво) е станало общоизвестно по смисъла на чл. 12, ал. 1 ЗПД преди датата на подаване на заявката за процесните дизайни (26.07.2016 г.) и извън 12-месечния период по чл. 14 от ЗПД;

1. декларации на търговци на печива за периода 2009-2014 г.;

1. по-ранен дизайн, регистриран на 7.07.2008 г. по международен ред с рег. № DM/070610; дизайнът включва пет дизайна, приложени към продукти "опаковки за снакс"; има действие на територията на България и на Европейския съюз и е с притежател "Итал Фууд" ЕАД; върху опаковките са показани цветни изображения на печива;

1. цветни изображения на опаковани продукти "Брускети печени на фурна с гъби и копър" с производител "Вкусни мечти" ЕООД, върху една от опаковките е обозначен срок на годност до 20.02.05 г., т. е. произведени са преди датата на заявката на процесните дизайни.

Относно оцветяването на повърхността на дизайн 8506-0002 административният орган е направил извод, че то се различава от това на по-ранната марка и останалите доказателства, поради което към момента на заявката за регистрация дизайнът е отговарял на изискването за новост.

Обратен е изводът за дизайн 8506-0006, който не се различава съществено от по-ранната марка и изображенията, съдържащи се в останалите доказателства.

При преценката относно оригиналността на процесните дизайни административният орган е определил кръга на информираните потребители на процесните печива като крайни потребители и дистрибутори. Административният орган изрично е уточнил, че процесните дизайни не са за крекери, а за печива, поради което свободата на дизайнера относно формата не е ограничена от естеството или от предназначението на продукта. При сравнението на процесните дизайни с по-ранната триизмерна марка, отразените в декларациите дизайни, по-ранния дизайн на опаковки за снакс и цветните изображения на опаковки на брускети административният орган е констатирал, че не съществуват различия във формата и цветовото съчетание или различията са много малки, поради което цялостното впечатление, което създават процесните дизайни в информираните потребители, не се различава от цялостното впечатление, което създават известните по-ранни дизайни, а именно – става въпрос за печива с малка дебелина и овален контур, наподобяващи резенчета на франзела или багета, с видима коричка по края. Следователно, процесните дизайни не отговарят на изискването за оригиналност по смисъла на чл. 13 ЗПД. Крайният извод на административния орган е, че е изпълнен е фактическият състав на чл. 29, ал. 1, т. 1, вр. чл. 11, ал. 1 ЗПД, което налага заличаването на регистрацията им.

В първоинстанционното съдебно производство е изслушано заключение на съдебно-маркова експертиза. При анализа на видимия външен вид на изделието вещото лице е сравнявало формата и формообразуващите характеристики и тяхното взаимно разположение, както и цветовите решения и колорит. По отношение оригиналността на дизайните, вещото лице е приело, че процесните дизайни имат форма, която е обичайна за групата изделия "Печива". Цветовото оформление на дизайн 0002 е в комбинация на оранжев цвят и тъмни цветове, асоциирани с подправки, което не е достатъчно за придаване на оригинален външен вид и цялостно различно впечатление. Цветовото оформление за дизайн 0006 е обичайно за тестено изделие. Поради това вещото лице прави извод, че процесните дизайни не постигат изискването за оригиналност, тъй като отсъства визуално въздействаща специфичност на изделията в сравнение с обичайните изделия в продуктовата група на печивата. Те не формират и различно впечатление от цялостното впечатление, създавано от станали преди това общодостъпни други дизайни. Според вещото лице взетите предвид от административния орган доказателства – по-ранна регистрирана марка, дизайни в декларации, дизайн № DМ/070610 и изображения на опаковки на "Брускети" са относими по делото и представляват опорочаващи регистрабилността на процесните дизайни, защото свидетелстват за по-ранни изделия с овална форма и обичайни цветови решения. Информирани потребители са лица с опит, интереси и познания в съответния стопански сектор, като това могат да са физически лица – консуматори, занаятчии и юридически лица – търговци на пазара с тестени изделия в продуктовата група "Печива". Според вещото лице дизайнерите на печива нямат ограничение относно форма и цветови решения на печивата, като са достъпни всички геометрични форми за горна повърхност, както и различни цветови решения. Кръглата форма е обичайната за тази продуктова група изделия и не може да послужи за формиране на оригиналност. Що се отнася до особеностите в текстурата – вдлъбнатини, дупчици, несъвършена права линия на външната коричка и др., същите не са съществени, дължат се на случайни елементи от процеса на набухване, изпичане и фиксиране на печивата и потребителят не би ги приел като значими. В съдебно заседание вещото лице е уточнило, че съществени за процесните продукти са елементите, които формират общото възприятие за изделието и това са: форма и формообразуващи характеристики, цветови решения и колорит. Тези елементи могат да се приемат кумулативно или алтернативно. Ако формата е атрактивна, специфична и привличаща визуално вниманието на потребителите, би могла сама по себе си да придаде атрактивен външен вид на изделието, така че не е задължително наличието на останалите елементи. При дизайн № 0002 формата не е специфична, цветовете са по-специфични, а при дизайн № 0006 няма атрактивни специфични характеристики както по форма, така и по цвят. Елипсовидната форма не е специфична за тези продуктови групи изделия, тъй като множество общодостъпни дизайни притежават тази форма. Доколкото останалите обичайни форми не създават различно впечатление, те са част от съществуващите дизайнерски решения и са такова ниво на дизайнерско творчество, което трябва да е надградено, за да се постигне оригиналност. Това не ограничава свободата на дизайнера, защото дизайнерът може да прояви своето дизайнерско творчество в другите елементи на оценявания краен продукт. Свободата на дизайнера по принцип може да бъде ограничена от технологични и/или производствени причини, както и от специфични потребителски навици, не може да бъде ограничена от съществуващи форми и решения.

При така установената фактическа обстановка съдът е обосновал от правна страна, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК и е законосъобразен.

На първо място, съдът е определил приложимите материалноправни разпоредби. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗПД, регистрацията се заличава по искане на всяко лице, когато дизайнът е регистриран в противоречие с чл. 3 или чл. 11, ал. 1. В чл. 11, ал. 1 от ЗПД е предвидено, че се регистрира дизайн, който е нов и оригинален. Съгласно чл. 12, ал. 1 от ЗПД, дизайнът е нов, ако преди датата на подаване на заявката, съответно преди датата на приоритета, не е известен друг идентичен дизайн, който е станал общодостъпен чрез публикации, използване, регистрации или разгласяване по какъвто и да е друг начин където и да е по света. Съгласно чл. 13 от ЗПД, дизайнът се счита за оригинален, ако цялостното впечатление, което той създава в информирания потребител, се различава от цялостното впечатление, което създава дизайн, станал общодостъпен преди датата на подаване на заявката за регистрация или когато се претендира за приоритет преди датата на приоритета. При преценка на оригиналността се взема предвид степента на свобода на дизайнера при създаването на дизайна.

На второ място, съдът е извършил проверка на изводите на административния орган по основните спорни въпроси относно новостта и оригиналността на процесните дизайни.

Съдът е преценил като правилен извода, че дизайн № 0006 не е отговарял на изискването за новост към момента на подаване на заявка за регистрацията. Към този момент – 26.07.2016 г., вече е публикувана заявка за триизмерна марка от 28.11.2014 г., която е с изображение на същото печиво в овална форма и бежов цвят, т. е. става въпрос за идентичен дизайн, станал общодостъпен чрез публикация в официалния бюлетин на Патентно ведомство преди повече от 12 месеца преди заявката на процесния дизайн. Същото се отнася и за изображенията на такива печива, фигуриращи в декларации от управители на търговски дружества, търгуващи с продукти на притежателя на дизайните от 2004 г. насам, на част от които, освен същата форма, ясно се вижда и светлият бежов цвят, характерен за дизайн 0006. Т. е. преди датата на подаване на заявката за процесния дизайн № 0006 са известни други идентични дизайни, който са станали общодостъпни чрез публикации и използване в търговията на територията на Р България.

Съдът е възприел и извода на административния орган, че процесните дизайни не са оригинални, тъй като цялостното впечатление у крайните потребители на процесните дизайни е същото като това за подобни печива по форма и цветово оформление. Установените разлики са такива в несъществените елементи, тъй като са трудно забележими и не променят основните формообразуващи характеристики на дизайна, респ. не променят общото възприятие за него.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Оплакванията от първоинстанционната жалба относно незаконосъобразността на акта за заличаване на процесните дизайни са възпроизведени и в касационната жалба. Съдът ги е обсъдил подробно и правилно е преценил, че са неоснователни. Извършените от съда установявания по фактите се подкрепят от събраните по делото доказателства, а правните му изводи относно наличието на възприетото от административния орган основание за заличаване на дизайна са формирани при правилно приложение на материалния закон.

Основният спорен въпрос по делото е дали процесните дизайни се характеризират с оригиналност. Съгласно чл. 13 от ЗПД, дизайнът е оригинален, ако цялостното впечатление се различава от цялостното впечатление, което създава дизайн, станал общодостъпен преди датата на подаване на заявката за регистрация.

При преценка на оригиналността на дизайна следва да се определят кой е информираният потребител и каква е степента на свободата на дизайнера. Съгласно § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗПД, "Информиран потребител" е потребител, който има познания, опит и интереси в съответния стопански сектор, към който принадлежи продуктът, към който е включен или приложен дизайнът. В случая продуктът, към който е приложен дизайнът, е печива. Административният орган правилно е определил кръга на информираните потребители на процесните печива – това са крайни потребители и дистрибутори. Правилен е също така изводът, че не са налице ограниченията на свободата на дизайнера, сочени от притежателя на дизайна. Продуктите печива, към които са приложени процесните дизайни, нямат технически характер. Те представляват тестени изделия, предназначени за консумация. При създаването на дизайни за печива дизайнерът не е ограничен от естеството или предназначението на продуктите печива. Административният орган, а след това и съдът правилно са разграничили процесните продукти от продуктите "крекери". Свободата на дизайнера при създаване на дизайн на "печиво" не е ограничена от изискването да се създаде тънък, малък и плосък продукт, какъвто е крекерът. Не могат да бъдат споделени аргументите на касационния жалбоподател, че свободата на дизайнера е ограничена поради насищане на пазара с множество дизайни, тъй като продуктите, към които са приложени процесните дизайни, са от по-широката група "печива", а не "крекери". Колкото по-голяма е свободата на дизайнера при разработването на дизайна, толкова по-малко вероятно е малките разлики между разглежданите дизайни да бъдат достатъчни да се създаде различно цялостно впечатление в информирания потребител.

Съдът не е допуснал соченото от касационния жалбоподател съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Вещото лице по единичната експертиза е дало пълни и обосновани отговори на всички поставени въпроси, които не се разколебават от представените по делото писмени доказателства, поради което съдът е извършил правилна преценка, че за изясняване на спора от фактическа страна не е необходимо допускането на тройна експертиза. Въз основа на събрания доказателствен материал съдът е мотивирал верен извод, че е налице соченото фактическо основание за заличаване на дизайните, а относно правната му квалификация – че е извършена при правилно приложение на материалния закон.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора касационният жалбоподател следва бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. в полза на Патентното ведомство и адвокатско възнаграждение в размер на 1 500 лв. в полза на "Дъ Бейкърс" АД ЕИК *********. При определяне на размера на адвокатското възнаграждение съдът приложи правилото на чл. 143, ал. 4 АПК, че такова е дължимо само за един адвокат, в случая – за адв. Ц. Таушанова, която е участвала в изготвянето на писмените бележки и е представлявала страната в проведеното открито съдебно заседание пред касационната инстанция. Претенцията за присъждане допълнително на 2 608, 67 лв. за още двама адвокати – адв. Н. Радев и адв. С. Спасова, упражняващи дейност при Адвокатско дружество "Кинкин и партньори", е неоснователна.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение